DIREITO, MERCANTILIZAÇÃO

E JUSTIÇA

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Eneida Desiree Salgado

Emerson Gabardo

(Orgs.)

DIREITO, MERCANTILIZAÇÃO

E JUSTIÇA

Prefácio

Clèmerson Merlin Clève

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© Eneida Desiree Salgado e Emerson Gabardo (Orgs.)

DIREITO,

MERCANTILIZAÇÃO

E JUSTIÇA

Coordenação editorial

Rachel Cristina Pavim

Revisão

Camila Cesário Lérco

Daniele Soares Carneiro

Paula Lorena Silva Melo

Revisão final

dos autores

Projeto gráfico, capa e editoração eletrônica

Rachel Cristina Pavim

Ficha técnica e-books

Coordenação editorial

Rachel Cristina Pavim

Preparação do livro para E-book

Neydiane Hernandes de Souza

Série Pesquisa, n. 293

Universidade Federal do Paraná. Sistema de Bibliotecas.

Biblioteca Central. Coordenação de Processos Técnicos.

Direito, mercantilização e justiça / Eneida Desiree Salgado, Emerson Gabardo,

(orgs.), prefácio de Clèmerson Merlin Clève. – 1. ed. – Curitiba: Ed. UFPR, 2016.

ISBN: 978-85-8480-052-0

Inclui referências

Vários autores

1. Direito – Comercialização. I. Salgado, Eneida Desiree. II. Gabardo, Emerson. III. Título. - CDD 340

Rita de Cássia Alves de Souza CRB 9/816

ISBN 978-85-8480-052-0

Ref. 839

Direitos desta edição reservados à

Editora UFPR

Rua João Negrão, 280, 2o andar - Centro

Tel.: (41) 3360-7489

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2016

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Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná.

Uma obra oriunda das pesquisas do Núcleo de Investigações Constitucionais do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná.

Apresentação

Um Núcleo de Pesquisa deve servir a propósitos internos e externos. Para os seus integrantes, a participação no Núcleo promove seu desenvolvimento intelectual, com amplificação de suas leituras e de suas reflexões e um aumento significativo de sua capacidade de argumentação. A dinâmica de discussão dos projetos de pesquisa e a reformulação constante das hipóteses de trabalho melhoram expressivamente o nível dos pesquisadores.

Externamente, um Núcleo de Pesquisa deve contribuir para a melhoria das discussões jurídicas, publicizando seus resultados para a comunidade acadêmica. E deve fazê-lo, preferencialmente, de forma a expandir sua problematização para além do círculo de iniciados, em linguagem acessível e enfrentando questões reais importantes.

O Núcleo de Investigações Constitucionais em Teorias da Justiça, Democracia e Intervenção (NINC) tem buscado cumprir esses objetivos. Em seu primeiro ciclo, enfrentou questões teóricas para evidenciar a relação entre o Direito e a Justiça sob diversas teorias da Justiça. Neste segundo ciclo, encara problemas concretos, ainda com a preocupação com o Direito e a Justiça, mas incorporando a discussão sobre os limites da mercantilização da vida. Os pesquisadores, de diferentes estratos acadêmicos (graduação, mestrado, doutorado e pós-doutorado), com originalidade e impactação social, fomentados a produzir conhecimento de elevado nível intelectual, foram questionados em suas premissas e nos caminhos de sua investigação e o resultado, espera-se, é uma contribuição relevante para a discussão de temas centrais do debate político atual: a mercantilização dos serviços públicos (notadamente a saúde e a segurança pública), os naming rights, o lobby, o financiamento da política, os programas de distribuição de renda, o “mais médicos” e o pagamento por serviços ambientais.

O segundo livro do NINC aqui apresentado é o resultado de dois anos de pesquisa institucional realizada no âmbito de um Programa de Pós-graduação stricto sensu focado em estudos interdisciplinares de Direito Público, Economia e Teorias da Justiça. A partir da leitura e discussão do livro O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado, de Michael J. Sandel, o grupo decidiu os assuntos a serem tratados e, sempre permeados por debates entre os integrantes, os textos foram construídos buscando relacionar a visão jurídica e a questão moral. Objeto de intensas discussões no interior do Núcleo, o resultado das pesquisas agora é posto, pela Editora da Universidade Federal do Paraná, para a reflexão e para a crítica da comunidade.

Dra. Eneida Desiree Salgado

Professora de Direito Constitucional da Universidade Federal do Paraná

Dr. Emerson Gabardo

Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal do Paraná

Organizadores

Prefácio

O Núcleo de Investigações Constitucionais em Teorias da Justiça, Democracia e Intervenção (NINC), da Faculdade de Direito da centenária Universidade Federal do Paraná, no prosseguimento de suas pesquisas acadêmicas de alta qualidade e do seu comprometimento com a análise de temas sensíveis para o mundo contemporâneo, apresenta sua segunda obra coletiva, mais uma vez organizada pelos vivazes professores Eneida Desiree Salgado e Emerson Gabardo, colecionando interessantes textos produzidos por um seleto grupo de jovens e promissores pesquisadores.

No artigo “A ética da fila e a mercantilização de bens e serviços públicos no Direito brasileiro”, Ana Claudia Santano e Ana Paula Veiga Lopes analisam a aproximação entre as esferas pública e privada do Direito a partir das exigências do republicanismo e defendem a ética da fila como modelo paralelo ao mercado.

Em “O limite da mercantilização dos naming rights”, Luis Alberto Hungaro e Thiago Priess Valiati refletem sobre os direitos de denominação e seus impactos. Tratam, para tanto, de aspectos econômicos e jurídicos relacionados com a venda desse direito, mas também dos limites para essa prática, particularmente nas situações envolvendo espaços públicos e a concessão administrativa de uso de bem público.

Caroline da Rocha Franco e Francielle Pasternak Montemezzo expõem em “O lobby e as políticas públicas: a atuação do mercado na definição da agenda governamental brasileira” como o lobby pode influir na definição das agendas políticas governamentais. Diante disso, discorrem sobre os aspectos jurídicos das políticas públicas e as influências do lobby na definição da agenda pública, propondo sua regulamentação.

No texto “O direito de representação de interesses do financiador de campanhas: o candidato como mercadoria”, Brunna Marin, Karoline Strapasson e Tailaine Costa discutem o tema do financiamento de campanhas e sua relação com a representação política, exploram o conceito de representação política e seus desdobramentos para a democracia e ponderam sobre os diferentes modelos de financiamento eleitoral. Criticam ainda a mercantilização do processo eleitoral ao afirmarem que a participação de conglomerados empresariais no processo de escolha política deturpa as eleições e diminui a liberdade dos representantes eleitos.

Saulo Lindorfer Pivetta e Geisla Aparecida Van Haandel Mendes abordam a relação do mercado com a saúde no artigo “Saúde, mercado e direito: limites morais aos processos jurídicos de mercantilização da saúde”. Para os autores, o modelo de organização da saúde individualista, no âmbito moral, não seria defensável por transformar a saúde em um bem exclusivamente econômico.

No texto “O condicionamento do direito à renda mínima versus suborno estatal: programas sociais contra a lógica do mercado”, Luiz Eduardo Peccinin e Paula Bernardelli arrazoam sobre programas de distribuição de renda, o direito à renda mínima e diferenciam programas sociais de formas de suborno estatal, argumentando que a lógica desses programas está voltada para a emancipação, a promoção da liberdade e a dignidade dos indivíduos.

Em “As influências do mercado no sistema criminal: o direito à segurança pública e sua privatização”, Carolina Alves das Chagas e Diego Nogueira pontuam o crescente domínio da seara criminal pelo mercado, colacionando alterações sociológicas e a construção de discursos de segurança pública. Os autores tratam dos câmbios no modelo estatal e dos processos de privatização. Ainda, questionam a compatibilidade da lógica do mercado diante da segurança pública.

Vivian Cristina Lima López Valle e Wilson Trindade Junior argumentam em “O direito a ‘mais médicos’ e os limites de uma solução mercadológica” que o programa decorre da responsabilidade estatal de ampliação do acesso à saúde e verificam a compatibilidade da contratação dos médicos estrangeiros com o ordenamento jurídico nacional. Os autores sugerem a análise do sistema cubano e traçam analogias e disparidades em relação ao sistema de saúde brasileiro.

No derradeiro artigo da obra (“Pagamentos por serviços ambientais: o direito ao meio ambiente sob a lógica do mercado”), Luís Ossamu Gelati Nagao e Pedro Henrique Gallotti Kenicke cotejam as crises ambientais com a proposta de Pagamentos por Serviços Ambientais, avaliando a sua compatibilidade com os direitos fundamentais protegidos pela Constituição.

Ao que parece, o fator que une os artigos da presente coletânea decorre de uma reflexão de extrema importância sugerida por Michael J. Sandel, que, diante do diagnóstico de que os valores de mercado passaram a dominar campos da vida social antes não imaginados e que a lógica da compra e da venda não se limita mais a bens materiais, contaminando todas as dimensões da vida, afirma ser tempo de questionar “se queremos viver assim”.1

As diferentes respostas, representando recortes ideológicos plurais e áreas do saber diferenciadas, apresentadas nos textos acadêmicos decorrem da perplexidade da extensão do domínio da lógica mercantil sobre o mundo da vida. Assim, os interessantes trabalhos apresentados no livro estão a relacionar o Direito, como potencial limitador de condutas humanas, ao fato de que o mercado passou a colonizar domínios antes governados por outras lógicas e por outros conjuntos normativos, alheios ao capital. A moralidade e o Direito emergem, portanto, como limitadores de uma realidade em que “tudo” poderia ser colocado à venda.2

Diante da impossibilidade de argumentos que almejem tratar o mercado como o responsável por todos os problemas sociais ou do arcaísmo das compreensões que insistem em refletir sobre a sociedade como determinada exclusivamente pelas relações de produção, os desafios de nossa época estão em não desconsiderar os reflexos morais e políticos dos mercados nas práticas sociais. O presente livro, nessa linha, é um vitorioso esforço de atualização dos discursos teóricos jurídicos, enfrentando com maestria tais desafios. Parabéns aos autores e organizadores pelo resultado alcançado.

Curitiba, junho de 2015.

Dr. Clèmerson Merlin Clève

Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná

Líder do Núcleo de Investigações Constitucionais da UFPR (NINC)

Sumário

ÉTICA DA FILA E A MERCANTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PÚBLICOS

NO DIREITO BRASILEIRO

Ana Claudia Santano

Ana Paula Veiga Lopes

O LIMITE DA MERCANTILIZAÇÃO DOS NAMING RIGHTS

Luis Alberto Hungaro

Thiago Priess Valiati

O LOBBY E AS POLÍTICAS PÚBLICAS: A ATUAÇÃO DO MERCADO NA DEFINIÇÃO DA

AGENDA GOVERNAMENTAL BRASILEIRA

Caroline da Rocha Franco

Francielle Pasternak Montemezzo

O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO DE INTERESSES DO FINANCIADOR DE CAMPANHAS:

O CANDIDATO COMO MERCADORIA

Brunna Marin

Karoline Strapasson

Tailaine Costa

SAÚDE, MERCADO E DIREITO: LIMITES MORAIS AOS PROCESSOS JURÍDICOS

DE MERCANTILIZAÇÃO DA SAÚDE

Saulo Lindorfer Pivetta

Geisla Aparecida Van Haandel Mendes

O CONDICIONAMENTO DO DIREITO À RENDA MÍNIMA VERSUS SUBORNO ESTATAL:

PROGRAMAS SOCIAIS CONTRA A LÓGICA DO MERCADO

Luiz Eduardo Peccinin

Paula Bernardelli

AS INFLUÊNCIAS DO MERCADO NO SISTEMA CRIMINAL: O DIREITO À SEGURANÇA

PÚBLICA E SUA PRIVATIZAÇÃO

Carolina Alves das Chagas

Diego Nogueira

O DIREITO A “MAIS MÉDICOS” E OS LIMITES DE UMA SOLUÇÃO MERCADOLÓGICA

Vivian Cristina Lima López Valle

Wilson Trindade Junior

PAGAMENTOS POR SERVIÇOS AMBIENTAIS: O DIREITO AO MEIO AMBIENTE SOB

A LÓGICA DO MERCADO

Luís Ossamu Gelati Nagao

Pedro Henrique Gallotti Kenicke

Sobre os Autores

sumario

ÉTICA DA FILA E A MERCANTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PÚBLICOS NO DIREITO BRASILEIRO

Ana Claudia Santano

Ana Paula Veiga Lopes

Sumário: 1. A ética da fila e o tempo como um critério igualitário; 2. Os manobristas de rua e o uso privado de vagas públicas; 3. A duplicação da fila no Sistema Único de Saúde; 4. O pagamento a menor dos precatórios e a reestruturação da fila; 5. A lógica do mercado na sociedade brasileira atual; 6. Referências.

1. A ética da fila e o tempo como um critério igualitário

Existe uma grande diferença entre as expressões “economia de mercado” e “sociedade de mercado”: enquanto a primeira se trata de uma ferramenta de organização da atividade produtiva em uma determinada sociedade, a segunda representa um modo de vida em que os valores de mercado se encontram presentes em todos os aspectos da vida e atividade humana.3 O que ocorre atualmente é a gradual migração daquela realidade para esta, tornando cada vez mais reduzida a esfera de bens e serviços que o dinheiro não pode comprar.

Uma das exceções a esse raciocínio mercadológico costumava ser o usufruto e acesso a bens e serviços públicos, que tendiam a obedecer à lógica do “first come, first served” (algo equivalente à frase “o primeiro a chegar será o primeiro a ser atendido”).4 Nessa seara imperaria a ética da fila, ou seja, prevaleceria a tentativa republicana de tratar de maneira igualitária cidadãos menos e mais abastados. Em uma economia capitalista, os indivíduos são detentores de um capital desigual, mas todos são proprietários do mesmo quinhão de tempo: vinte e quatro horas por dia, sete dias por semana, e assim por diante. Por esse motivo, dentre os critérios disponíveis, é possível que esse seja o mais justo para determinar a ordem de fruição e atendimento na esfera pública. A ética da fila nas relações com o poder público, contudo, tem sofrido alguns golpes.

Vem se tornando comum em grandes centros, por exemplo, pagar a manobristas para que dirijam o carro do cliente e encontrem uma vaga para aqueles que não estão dispostos a procurar por si mesmos. A vaga é pública, mas uma atividade econômica emerge ao se fazer uso privado dela. Auferir lucro privado por meio do patrimônio público seria inerentemente desonesto, ou a implementação desse tipo de lógica de mercado seria benéfica por aumentar a eficiência dos bens e serviços em questão? Outro caso que demonstra a infiltração da lógica econômica no espaço público é a proposta, elaborada por alguns profissionais da saúde, de que existam duas filas no Sistema Único de Saúde: uma gratuita e outra com preços módicos. Dentro da mesma discussão, insere-se a possibilidade de credores de precatórios optarem por renunciar ao valor total que tinham a receber para se enquadrar em hipóteses de pagamento imediato ou breve – ou seja, sacrifica-se parte do montante pelo direito de “furar a fila”. Em face dessas provocações impostas pela realidade fática, faz-se necessário refletir e questionar o cabimento do raciocínio mercadológico na esfera dos bens e serviços públicos.

Para tanto, é fundamental traçar a distinção entre Direito público e privado, ainda que ela seja essencialmente metodológica. Dentre os critérios existentes para evidenciar essa dicotomia, destacam-se: (i) do interesse dominante na relação (da sociedade ou dos indivíduos), (ii) da natureza dos sujeitos (atividade realizada pelo Estado ou por particulares), (iii) da relação de subordinação ou de coordenação (vínculo vertical regido pelo ius imperium ou horizontal entre iguais) e (iv) da função (coordenação de interesses distintos com vistas a um bem comum ou coexistência de interesses distintos e individuais submetidos a regras de forma a atenuar os conflitos interpessoais).5 Atualmente a doutrina tende a privilegiar o critério da relação de subordinação ou coordenação, o que importa em dizer que seriam de Direito público as relações em que o Estado interfere com o uso do seu poder de autoridade, ao passo que o Direito privado estabeleceria normas para as relações entre particulares ou entre estes e o Estado em situações em que o caso concreto ensejasse uma posição de igualdade jurídica.6

Tendo em vista a modificação histórica do conceito de Estado em razão da ampliação de suas funções, da sua crescente intervenção no âmbito econômico e social e da reestruturação da Administração Pública, estreitam-se os caminhos percorridos pelo Direito público e privado.7 O movimento de aproximação realizado por esses dois grandes ramos do Direito se evidencia em especial nas atividades administrativas estatais, de forma que não se pode verificar a existência de uma “linha divisória rígida” entre o público e o privado. Tal linha se torna ainda mais tênue diante dos fenômenos da privatização da esfera pública e da publicização da esfera privada, o que de todo modo não está em desacordo com os parâmetros constitucionais.8 É evidente que essa reorganização não ocorre sem que se assumam riscos, contudo, eis que ideologias diferentes imperam em cada área analisada; quando se pensa no destinatário do serviço público como um mero usuário ou consumidor, por exemplo, a noção de cidadania inevitavelmente sofre um grave aviltamento.9 Por esse motivo é de grande valia a conceituação didática de Direito público e privado, pois ela indica tipos ideais fixos que contribuem com o debate sobre o tema. Se é verdade que existem áreas cinzentas (em que as finalidades desses campos do Direito se sobrepõem e têm a capacidade de atravancar ou apoiar umas às outras),10 também é certo que existem objetivos e responsabilidades inescapavelmente públicas, bem como interesses inequivocamente privados.

Cabe também ressaltar que a discussão sobre interesses públicos e privados não se dá em um vácuo histórico ou jurídico, pelo contrário, o debate se realiza em um contexto nacional republicano e democrático. Tal constatação é especialmente relevante se consideradas as palavras de Renato Janine Ribeiro, segundo o qual a república é o regime da prevalência do bem comum, demandando o abandono ou o abrandamento dos impulsos e interesses privados.11 A democracia, por sua vez, reveste-se de um caráter eminentemente inclusivo e tem como escopo integrar de maneira igualitária toda a cidadania, o que faz por meio de suas instituições. Dessa forma, a ordem política deve se manter receptiva à emancipação dos indivíduos vitimados pela discriminação e contribuir com a integração do cidadão socialmente marginalizado.12 Trata-se de uma tarefa especialmente difícil em uma sociedade que elege a capacidade econômica individual como critério único para fruição de bens e serviços, em detrimento da ética da fila.

A superação de ideologias dominantes que ora tendiam ao protecionismo exacerbado, ora ao liberalismo descomedido, resultou no entendimento de que não é suficiente para a coletividade a consagração dos direitos individuais apenas, que exerceriam a função de uma “paliçada defensiva” do cidadão perante o Estado. Sem dúvida, essa foi uma conquista de extrema valia, mas além dos direitos e garantias individuais cumpre também irromper a consolidação dos direitos sociais, que agem como um obstáculo que resguarda homens e mulheres da dominação econômica porventura pretendida por outros indivíduos.13

Sendo assim, a liberdade republicana não se resume à ausência de interferência14 (o que se revela uma impossibilidade lógica no atual contexto de aproximação entre o público e o privado); de fato, ela se identifica com o princípio da não dominação, isto é, com a noção de não sujeição de um ao arbítrio de outrem.15 Com base nesse conceito, Philip Pettit afirma que o republicanismo é uma doutrina consequencialista que atribui ao governo, mais especificamente às autoridades governamentais, a tarefa de promover a liberdade como não dominação.16 A república é a síntese de todas as instituições e apreender a sua essência leva à compreensão das bases de todo o Direito público.17 A democracia republicana e igualitária descrita por pensadores como Jean-Jacques Rousseau necessita de instituições voltadas para o seu bom funcionamento, pois só assim ela deixa de ser um mero mecanismo de controle social para se tornar uma força de promoção e ampliação da liberdade civil.18

A questão que aqui se discute é permeada pelo pessimismo e pela desconfiança, o que não ocorre sem razão. Com efeito, para alguns debatedores parece fútil discutir o ambicioso passo posterior do republicanismo frente à constatação de que sequer o passo antecedente obteve êxito pleno. O liberalismo foi recebido com uma série de ressalvas em terras brasileiras: se por um lado a liberdade econômica por ele defendida foi devidamente valorizada, por outro a liberdade civil foi convenientemente escamoteada. A ação liberal modernizadora se viu sucessivamente ajustada pelo poder local, portanto, eis que o patrimonialismo teimou em impedir sua implantação integral.19 Trata-se de uma estratégia de resistência, de uma tentativa previsível por parte de determinados grupos no sentido de preservar posições de poder que se encontram superadas pelo avanço da técnica.20

A esse respeito, Francisco José de Oliveira Vianna argumenta que o papel que o Estado exerceu no processo civilizatório brasileiro foi bastante distinto daquele europeu: enquanto na Europa ele foi frequentemente visto como uma força opressora das liberdades locais e individuais, no Brasil ele as promoveu, defendendo-as perante os “caudilhos locais” que contra elas investiam.21 Ainda que essa proteção tenha se dado de maneira tímida e incompleta em razão da resistência oferecida pelas classes dominantes, tal esforço estatal não deve ser olvidado. De fato, reconhecer a relevância da centralização no processo civilizatório evidencia os limites desse movimento, que se viu incapaz de realizar uma intervenção reestruturante da esfera patrimonial e de verdadeiramente fazer valer a supremacia da ordem racional-legal, uma vez que a democratização do acesso à terra seria uma condição material imprescindível para tanto.22 Os efeitos desse momento histórico se fazem sentir até hoje.

Dessa forma, seria um equívoco conceber uma política republicana que fosse uma mera aglutinação de preferências privadas. A partir do enfoque da esfera pública, a política deve ser entendida como um cenário que demanda que os interesses privados se ajustem aos parâmetros públicos (o que é muito diferente de dizer que interesses privados simplesmente não possuem espaço no âmbito público), permitindo a elaboração de medidas públicas que assegurem a convivência coletiva em sociedade.23 Mesmo no contexto atual de fragmentação, os ideais republicanos guardam em si o potencial de ensejar a consolidação de valores de igualdade e de universalidade.24

Aceitar que os interesses do mercado se sobreponham ao bem comum é um meio de corromper as práticas republicanas. Trata-se, literalmente, de uma forma de corrupção, uma interferência sistêmica.25 A acepção corrente deste termo costuma relacioná-lo ao desvio de verbas públicas, o que faz sentido dentro de uma ótica puramente patrimonialista.26 Contudo, a compreensão plena da palavra vai além dessa definição rasa, eis que a apropriação do patrimônio público é somente uma das maneiras de se atingir a esfera pública. Outro modo comum de fazê-lo é abalando os elos sociais básicos que são indispensáveis à república: a confiança de um cidadão em outro, a certeza do não desamparo, a crença no tratamento igualitário, dentre tantos outros. A questão da corrupção ultrapassa tópicos como lucros indébitos, subornos e pagamentos ilícitos, portanto; corromper significa macular, ou seja, atribuir a um bem ou a uma prática um valor inferior ao que se considera apropriado.27 Trata-se de um conceito abrangente, pois vai além da dilapidação do patrimônio público e compreende também qualquer sorte de desvio que envolva o bem comum.28 A aristocracia já foi a grande antagonista da república, mas a mudança dos tempos trouxe consigo um novo adversário: a usurpação da coisa pública por interesses particulares.29

Vale salientar novamente que não se busca uma demonização do mercado e uma exaltação irrestrita da ética da fila (tampouco do Estado, por óbvio); sabe-se que ele (o mercado) é uma ferramenta essencial de distribuição de bens e serviços, apenas não de todos os bens e serviços. Os economistas (e alguns juristas), todavia, tendem a partir da premissa de que os mercados são inertes, de que eles não modificam os bens que por eles trafegam, o que não é necessariamente verdadeiro. “Os mercados deixam sua marca”, afirma categoricamente Michael J. Sandel, pois os valores mercadológicos podem ser responsáveis pelo descarte ou aviltamento de princípios que, não houvessem sido vinculados ao mercado, ainda seriam respeitados.30

Não se trata de um problema per se, apenas de uma constatação de que comunidades conferem proteção especial a certos interesses, transformando-os em direitos, geralmente porque eles estão relacionados ao interesse público. Eles podem versar sobre os interesses da coletividade como um todo ou sobre o tratamento justo de membros isolados no interior desta, não importa;31 a questão é que esses direitos são revestidos de impessoalidade e universalidade porque isso interessa àqueles indivíduos como um grupo.32 Esse processo geralmente envolve a inexistência tanto de privilégios quanto de perseguições pessoais, isto é, um tratamento igualitário (pois a única forma de evitar o domínio de um sujeito sobre outro é garantir que ninguém esteja acima da lei).33

Com esse escopo, entra em cena o princípio da impessoalidade, considerado pela doutrina o corolário do princípio republicano, e ocorre a realização do princípio da igualdade no campo da Administração Pública.34 De acordo com Livia Maria Armentano Koenigstein Zago, o princípio da impessoalidade possui um conteúdo moral e ético que se evidencia na disposição de exercer o poder público de modo objetivo, neutro, desprovido de concessões de vantagens ou de tentativas de ataques pessoais, com o objetivo de atingir o bem comum.35 Ele não apenas sustenta o Estado democrático de Direito, seus direitos individuais e sociais, mas é também instrumental na luta por seus objetivos fundamentais, com marcado caráter não discriminatório.36

Desse modo, a história constitucional é a história da despersonalização do poder,37 uma narrativa em que os bens e interesses não mais se encontram à mercê da arbitrariedade do administrador ou do governante, uma vez que ele deve organizá-los de acordo com a finalidade a que estão adstritos, e nada mais.38 Trata-se de uma garantia para o cidadão contra a subjetividade, a arbitrariedade e o tratamento desigual,39 e além disso torna o sistema mais eficiente ao facilitar a padronização e igualdade no tratamento de casos semelhantes.40

Max Weber afirmou existirem três tipos de dominação: (i) a carismática (quando os subordinados acatam as ordens de um superior devido à influência que exerce em função de sua personalidade, por nele reconhecerem atributos extraordinários), (ii) a tradicional (quando os subordinados acatam as ordens de superiores porque essa é a forma segundo a qual as coisas sempre foram feitas, por uma questão de rotina) e (iii) a racional, legal ou burocrática.41 Considerando a instabilidade, irracionalidade e arbitrariedade inerentes às duas primeiras categorias, não é de todo inesperado que o Estado tenha se voltado para a terceira modalidade de dominação.42

O termo “burocracia” é bastante polissêmico, sendo utilizado tanto em referência a uma administração eficiente, impessoal e controlada quanto para tratar de uma governança morosa e inoperante. De fato, burocracia pode ser tudo isso, na medida em que é poder, controle e alienação;43 de maneira geral, ela implica um aparelho impessoal, hierárquico e dirigente responsável pela gestão das atividades coletivas.44 Vale salientar, entretanto, que a conotação estritamente negativa carrega uma imprecisão técnica, uma vez que popularmente se chamaram de burocracia os defeitos usuais desse sistema,45 o que Robert K. Merton intitularia de suas “disfunções”.46 Na realidade, a administração burocrática significa o domínio da impessoalidade formalista, o exercício do poder público sem ódio e sem paixão (sine ira et studio, na expressão de Weber), submetida apenas à pressão do estrito dever e formalmente igual para todos que se encontrem em igualdade de condições.47 Em outras palavras, é o princípio da impessoalidade posto em prática, e ele impede que a capacidade econômica, por exemplo, seja um critério válido para se conferir preferência a um indivíduo em prejuízo de outro. Na medida em que todos são cidadãos, todos devem ser atendidos na ordem em que procurarem o serviço.

Logo, o agir burocrático ideal busca o alcance da eficiência e o impedimento da arbitrariedade, ensejando os critérios da objetividade e da neutralidade de forma a igualar todos os interessados, eludir qualquer tipo de discriminação e garantir a igualdade de condições.48 Em resumo, as organizações burocráticas são essencialmente: (i) formais, (ii) impessoais e (iii) dirigidas por administradores profissionais que têm por objetivo controlá-las de maneira cada vez mais ampla.49 Em que pesem críticas que as acusam de serem meras ilusões racionalistas oriundas da primeira época da organização científica do trabalho,50 a administração da Justiça só se viu despida de seus pressupostos irracionais e se desligou da tradição a partir do momento em que passou pelo processo de burocratização. O mesmo se pode afirmar sobre as empresas nacionais e sobre o Estado brasileiro como um todo, que só então perdeu algumas de suas características semifeudais,51 com as quais não seria possível vislumbrar um efetivo desenvolvimento econômico ou social.52

Essa reflexão se mostra essencial no debate sobre a ética da fila, pois demonstra que esta é a conduta mais condizente com o atual desenho constitucional. Consolidando-se a isonomia como o Direito público subjetivo ao tratamento igualitário de todos os cidadãos por parte do Estado,53 seria incoerente disponibilizar bens e serviços públicos de maior qualidade e/ou celeridade para aqueles indivíduos que possuem maior capacidade econômica. Trata-se de um critério discriminatório que não se justifica, ao contrário de outros que foram propostos e solidariamente aceitos (tal como o atendimento preferencial dos cidadãos mais idosos, por exemplo, ou de indivíduos em maior situação de risco).54 Ademais, o mercado deveria dar conta desse grupo mais abastado, o que denota a completa falta de razoabilidade de se tentar invadir o espaço público com a lógica mercadológica. Se essa investida mercantilizante lograsse êxito, seria garantida ao cidadão em situação econômica favorável a completa hegemonia; ele, que já faz uso dos melhores bens e serviços privados, passaria também a ter preferência no usufruto dos melhores bens e serviços públicos.

O dinheiro é um critério inadequado quando se discute a prestação de serviços públicos porque, sem a passagem dos interesses privados por um filtro público e constitucional, corre-se o risco de se corromper (em prol de um suposto interesse coletivo) a atividade republicana. Dentre as críticas recorrentes aos direitos fundamentais, destaca-se a acusação de serem eles meramente formais; alguns observadores, desiludidos com as perspectivas do sistema, chegam a afirmar que o único direito que o indivíduo pobre verdadeiramente possui em uma democracia capitalista é aquele de “dormir sob uma ponte à noite”. Um exame histórico mais justo a respeito dos efeitos positivos da prestação estatal de bens e serviços de base para a população revela o exagero da assertiva, mas sem dúvida se trata de uma preocupação legítima.55 O interesse na justiça em um Estado democrático, portanto, não se limita a um imperativo moral; a crença nela (que se ratifica apenas com sua verificação em casos materiais) permite que ela também funcione como uma ferramenta de gestão, um elemento de coesão social.56

É esse tipo de elo coletivo que se arriscaria a fragilizar-se ao se introduzir a lógica de mercado (sem o adequado filtro constitucional) no espaço público. Para evitar a impressão de que esse se trata de um debate exclusivamente teórico, cabe daqui em diante discutir os desdobramentos práticos já existentes sobre o tema.

2. Os manobristas de rua e o uso privado de vagas públicas

Um colunista do jornal Folha de São Paulo reporta que, na capital paulista, alguns escritórios da Avenida Faria Lima contratam os serviços de manobristas para estacionar os carros de seus funcionários nas imediações de seus respectivos locais de trabalho. Não haveria nada de novo na prática, não fosse o fato de que os manobristas param os referidos veículos em vagas públicas.57 Trata-se de um caso simples: os empregados têm uma necessidade (estacionar seus automóveis com o menor dispêndio de tempo possível) e os guardadores têm a capacidade de supri-la (assumindo o volante e dirigindo pelas redondezas até encontrar um local disponível).

Como se sabe, um serviço similar a esse é atualmente oferecido pela iniciativa privada de maneira formal, e diversos municípios dispõem de legislação sobre o tema. A exploração da atividade econômica conhecida como serviço de valet já se encontra prevista em lei ordinária nas cidades de São Paulo e Curitiba, por exemplo, e em decreto municipal no Rio de Janeiro e em São José dos Campos.58 Em todos os textos de lei citados, contudo, estabelece-se como condição para regularização e licitude da atividade a disposição de vagas adequadas e seguras para o estacionamento das viaturas.59 Assim, a atividade econômica deve contar com um espaço privado de forma a atender aos parâmetros legais vigentes, o que a distingue de maneira essencial do serviço descrito pelo colunista do jornal citado. Em um esforço similar contra a usurpação privada do espaço público, o prefeito de Belo Horizonte vetou o projeto de lei nº 332/13, que buscava beneficiar os estabelecimentos que possuíssem serviço de valet com mais uma vaga de estacionamento privativo em sua porta. Cabe ressaltar que essa seria de uma área extra, além da vaga de embarque e desembarque de passageiros que já é garantida aos locais que ofertam esse tipo de comodidade.

Essa atividade já foi objeto de recurso especial no Superior Tribunal de Justiça,60 oportunidade em que se decidiu que a empresa prestadora não deve responder pela ocorrência de assalto à mão armada no trajeto entre o estabelecimento e o estacionamento,61 eis que essa fase do serviço se dá em via pública. Ademais, a obrigação de garantir a segurança pública recai sobre o Estado, e não sobre o particular (motivo pelo qual este não pode ser culpabilizado em casos em se configure o uso de violência física). O ministro relator entendeu que a responsabilidade recai sobre a prestadora, contudo, em caso de furto, pois nessa hipótese inexiste meio irresistível de violência e há a previsibilidade por parte da prestadora da ocorrência dessa forma de atividade danosa.62

Em face de todo o exposto, resta demonstrado que a prestação do serviço de manobra é lícita quando realizada dentro de determinados critérios. Todavia, os escritórios paulistas preferem a modalidade informal em detrimento do serviço de valet regularizado ou do estacionamento particular por um motivo: os preços reduzidos. Pudera, os “pioneiros” não possuem despesas com seguradoras, encargos trabalhistas, aluguel ou compra de local próprio para armazenamento dos carros. Longe de ser uma prática isolada, a atividade vem se tornando popular também em outros locais da cidade de São Paulo, como no bairro Jardim Paulistano.63

Ainda que à primeira vista isso possa parecer uma troca eficiente e justa, em que as duas partes “saem ganhando”, faz-se necessário evidenciar a existência de um terceiro sujeito da relação: a sociedade. Não obstante sua evidente relevância, nota-se que esse é um elemento frequentemente desconsiderado. De fato, o que se verifica é a exploração de um bem público (a vaga) com o escopo de obtenção de lucro privado, em detrimento da coletividade. Embora os espaços para estacionamento em vias públicas sejam de responsabilidade do município, isso não impede a intensificação da apropriação privada do espaço público.

Tecnicamente, o serviço ofertado consiste de duas etapas. Primeiramente o guardador faz as vezes do motorista e despende o seu tempo na busca por um lugar para deixar o automóvel (motivo pelo qual a prática possui defensores, sob a argumentação de que o trabalhador trocou uma porção de seu tempo e esforço por uma quantia justa de dinheiro). Até então bens públicos não foram comprometidos, de forma que a objeção que se faz não diz respeito a esse estágio. Contudo, a atividade somente atinge sua completude com o êxito da segunda fase, a saber, o encontro de uma vaga em via pública. Condicionar essa vaga ao pagamento de uma soma a um agente privado é subverter o seu valor e a sua finalidade: é uma forma de corrupção. Se a prática se ampliar (e o sucesso por ela obtido não parece apontar em outra direção), pode-se chegar a um cenário em que esse espaço público em sua quase plenitude se encontre refém de atravessadores com interesses estritamente individuais e egoísticos.

Trata-se de um uso que nega a compreensão de que os bens públicos são instrumentais para a efetivação dos direitos fundamentais. Tendo em vista a constante ampliação e mutação pelas quais passam as demandas e os conflitos sociais, não se trata de uma tarefa simples, mas o espaço público deve ser um âmbito de enfrentamento dessas particularidades por meio do debate, da diversidade e das políticas públicas.64 Os bens aqui analisados são bens jurídicos de titularidade estatal que se submetem ao regime jurídico de Direito público,65 sendo assim essenciais ao desempenho das funções públicas e dignos de proteção especial. Exatamente por serem uma ferramenta de realização dos deveres do Estado, é vital que eles sejam administrados de forma a fornecer os elementos necessários ao alcance da dignidade humana, atender ao interesse público e cumprir a função social da propriedade pública.66

Sabe-se que, nos termos do art. 99 do Código Civil, os bens públicos podem ser de uso comum do povo (tais como rios, mares, estradas, ruas e praças), de uso especial (como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da Administração Pública) ou dominicais (utilizados pelo Estado com finalidade econômica).67 Aqui, o critério utilizado para distingui-los é a sua destinação (ou afetação), de forma que os bens de uso comum tipicamente se destinam ao uso coletivo, seja em função de lei ou da sua própria natureza. Considerando-se que as vias públicas pertencem à primeira categoria (bens de uso comum), elas podem ser utilizadas por qualquer sujeito que o faça em concorrência igualitária e harmoniosa com os demais, em observância à destinação do bem e sob a condição de não o sobrecarregar de maneira atípica.68 Para que se dê fiel cumprimento ao princípio da finalidade, nesse mesmo sentido, é indispensável que a gestão desses bens assegure de maneira plena o uso ao qual eles se destinam (admitindo-se usos secundários quando houver compatibilidade) e que eles contribuam com a concretização do interesse público (ainda que de forma indireta).69 O espaço público da via não se submete às normas de Direito privado, portanto, e seu uso se dá em benefício da coletividade.

A mera generalização de que o bem comum se destina ao uso de todos é bastante insatisfatória; de fato, existem bens cuja fruição é vetada de modo a evitar sua destruição (como no exemplo das reservas naturais), e a definição se torna ainda mais complexa quando se percebe que é possível fazer tanto uso ordinário quanto extraordinário dos bens comuns. O uso ordinário é o típico, aquele sobre o qual já se discorreu, ao passo que o uso extraordinário é assim denominado por ampliar a intensidade da utilização do bem por um ou mais indivíduos, de forma que esse caráter extraordinário tende a atingir ou até mesmo a impedir o uso do referido bem por outros sujeitos. A doutrina ainda aponta que o uso extraordinário pode ocorrer, dentre outros casos, quando o particular se vale de um bem público com o intuito de obter vantagens econômicas. Ele não deve ser desencorajado, eis que a função social do bem público exige que a ele seja conferido o maior número possível de usos, desde que estes sejam autossustentáveis e compatíveis entre si.70 As questões levantadas no presente debate podem dar a impressão de que o que se verifica, na realidade, é um uso extraordinário por parte dos manobristas de rua do bem comum público (uma prática lícita, portanto), mas é necessário afastar essa intuição desacertada.

Tal hipótese não se configura porque, embora haja uma pluralidade de regimes jurídicos que regulamentam e permitem o uso extraordinário dos bens públicos por parte dos particulares, seu exercício dependeria de uma manifestação por parte do Poder público,71 eis que toda atividade que não preenche os requisitos do uso comum ordinário se submete mais rigorosamente ao poder de polícia do Estado.72 A pretensão de uso extraordinário demanda uma consulta prévia à Administração Pública sob risco de caracterização de ilicitude, e ainda assim nenhuma forma de consulta estatal se verifica no caso concreto.

Reafirma-se, desse modo, que a prática analisada é uma tentativa de corromper o uso comum ordinário do bem público, que, como se sabe, rege-
-se pela generalidade (exercício por parte de todos), liberdade (dispensa de autorização prévia), igualdade (pressuposição de igualdade de condições dos usuários) e gratuidade (geralmente se dispensa pagamento, não obstante sua permissão em caráter excepcional nos termos do art. 103 do Código Civil).73 Nos termos da presente discussão, fazer uso desse tipo de serviço significa abandonar a ética da fila mediante o pagamento de um manobrista informal; com efeito, habituar-se a essa atividade é compactuar com a corrupção da via pública e de suas finalidades. Para evitar essa prática, faz-se necessário o uso do poder de polícia do Estado de forma a regulamentar e fiscalizar o uso dos bens públicos, bem como para aplicar as medidas coercitivas cabíveis. Essa atuação realiza um objetivo duplo: ao mesmo tempo que conserva a coisa pública (evitando que o administrado subverta a função da vaga em via pública), também protege o usuário (garantindo seu acesso gratuito à vaga, condicionado apenas à ética da fila). Salienta-se, todavia, que o papel da regulamentação e da fiscalização estatal seria diminuto se o cidadão raciocinasse e agisse de forma republicana.74

Ao contrário do que ocorre com o bem privado (que é essencialmente uma ferramenta de satisfação das necessidades individuais do sujeito proprietário), é dever tanto do sujeito quanto do Estado promover a compatibilização entre o uso individual dos bens públicos e a preservação de sua integridade. Assim, busca-se evitar que eventuais abusos privados levem ao perecimento ou à exaustão dos bens tutelados, em detrimento de usuários presentes e futuros.75 A noção de bem público se veria turvada se, em desrespeito ao princípio da isonomia, os recursos públicos fossem instrumentalizados para garantir a manutenção da fruição injustificada de certos bens por apenas alguns sujeitos integrantes da coletividade. Assim, há que se reafirmar a função social dos bens públicos, eis que a democracia não exige apenas o fim dos privilégios relativos ao exercício do poder público; ela também demanda a substituição desses benefícios impróprios pelo encargo de promover os interesses da nação,76 tal como expostos na Carta Magna. Nesse sentido, o tratamento igualitário do cidadão nos moldes propostos pela ética da fila é indispensável.

A obtenção de lucro privado mediante a exploração indevida de bens públicos evidencia um parasitismo social surpreendente. Retomando a reflexão de Renato Janine Ribeiro anteriormente citada,77 a compreensão estreita de corrupção como a usurpação do patrimônio público por um político distante e de má índole esconde o fato de que todo indivíduo também é corrupto quando se nega a agir como cidadão, quando subverte os valores de solidariedade e de respeito aos bens públicos. É imperativo abandonar a noção de que corrupção é algo que se perpetua somente pela ação dos outros.

3. A duplicação da fila no Sistema Único de Saúde

A “fila dupla” ou “segunda porta” é outro exemplo de um embate direto entre a ética da fila e a lógica do mercado, dentro de uma seara tão delicada como é a da saúde.

O Sistema Único de Saúde (em diante, SUS) é o resultado de uma reforma sanitária democratizadora da saúde.78 Não se limitava somente à adoção de novos parâmetros administrativos ou financeiros, mas sim se manifestava como uma nova direção às políticas de saúde, esta tida como um direito de todos de cunho constitucional.79 Embora seja frequentemente acusado de ser uma promessa não cumprida, não se pode refutar o fato de que SUS é o reflexo do que se introduziu como um conceito muito mais amplo e mais social ao termo “saúde” na Constituição Federal de 1988, fundamentado na universalidade, na igualdade e na equidade, no dever do Estado na sua garantia, com a devida participação dos cidadãos.80 O Estado de bem-estar insculpido por meio da Carta Magna atesta que a saúde é um direito social, estreitamente conectado à justiça social, aos direitos humanos e à equidade. Sendo assim, o direito à saúde tem uma dimensão ética e moral, uma vez que exige a ausência de diferenças desnecessárias e evitáveis, que podem conduzir a injustiças na sociedade em que está inserida, segundo seus valores social e historicamente construídos.81

O direito à saúde se vincula ao direito de não estar ou ficar doente, ao direito à cura, à prevenção de enfermidades, à alimentação saudável e à qualidade do cotidiano. É um elemento da cidadania que se relaciona com a qualidade de vida.82 Nesse sentido, o SUS gera equidade quando permite e amplia o acesso de milhões de pessoas a tratamentos como da aids, câncer, a vacinas, dentre outros. Porém, ele deixa de ser equânime quando adota critérios que tornam diferentes esses acessos que não possuem natureza sanitária, mas sim política ou de gestão do sistema.83 Na direção da organização das políticas públicas do SUS, há um alinhamento entre a igualdade e a equidade, que seria a base de sustentação da universalização dessas políticas.84 É aqui que se localiza o debate sobre a fila dupla do SUS.

Parece haver evidências de que há uma crise do Estado de bem-estar,85 que por sua vez pressiona por mudanças que privilegiem um modelo estatal de gestão em que prevaleçam a eficiência e a qualidade dos serviços prestados pela Administração Pública.86 Depois de 20 anos de SUS, há sinais de que o modelo de financiamento desse sistema não é eficaz para garantir os princípios que embasaram a sua criação. O Estado foi lentamente se posicionando para o setor da saúde como um todo, a partir da criação de um Ministério, Secretarias e Conselhos, ao invés de dedicar-se à melhora ou reforço do SUS. Este sistema, por sua vez, foi transferido pouco a pouco para este setor da saúde criado, como um intermediário entre o SUS e o Estado. As políticas públicas de proteção social permanecem subfinanciadas desde então, sendo o caso do SUS ainda mais flagrante, por não considerar as disposições constitucionais sobre o tema, que remetem 30% do orçamento da seguridade social para a saúde. O cenário se agrava com a extinção da CPMF, sem que houvesse uma substituição de fonte de recursos, bem como a falta de regulação da Emenda Constitucional 29.87 Aliada a isso, há a incorreta atualização de valores do financiamento federal em descompasso com o crescimento populacional, como também certa negligência ou omissão dos governos em não obrigar as empresas de planos privados a ressarcir o SUS quando este sistema atende aos seus associados, gerando um financiamento indireto dos planos privados de saúde. Além disso, cabe lembrar que há a dedução do imposto de renda dos cidadãos que optam por ter tais planos. Há predominância pela atenção aos mais pobres, mas também há pressão das classes média e alta por meio do Poder Judiciário para obter assistência de médio e alto custo através do SUS.88

Aqui a ideia do custo dos direitos (“the cost of rights”,89 paralelamente à cláusula da “reserva do possível”90) fica latente.91 Tendo recursos escassos, o Estado é obrigado a fazer escolhas que se traduzem em preferências dentro de suas políticas públicas.92 A partir do momento em que a oferta de serviços de saúde é um bem coletivo, o seu custo não será suportado em partes iguais por todos os cidadãos que têm acesso a eles. Não há como excluir os beneficiários desse bem coletivo, gerando abuso em seu uso por parte de alguns e falta por parte de outros.93 O atual subfinanciamento do SUS não só impossibilita a materialização do direito à saúde e o seu acesso universal, mas também abre e expande a oferta dessa atenção sanitária que não é capaz de frear o racionamento desse serviço. Não há, de fato, como atender a todos de forma qualitativa com tal subfinanciamento.94 Reside aqui a principal justificativa para a implantação de medidas como a fila dupla no SUS, já que com essa medida os governos poderiam arrecadar recursos que atualmente faltam ao orçamento para o custeio do sistema, bem como racionalizar o seu uso, otimizando a própria utilização desses serviços. Em resumo, poderiam “desafogar” o sistema.95

Por outro lado, embora haja razões de cunho racional, a ética na decisão de adotar tal medida não pode ser olvidada. Sob a justificativa de obter maior eficiência na prestação dos serviços de saúde, o Estado vem se retirando da prestação desses serviços, passando a ocupar a posição de mero gerenciador e fiscalizador das políticas públicas atinentes à saúde. No entanto, não parece que o gestor público tenha claras tais políticas a médio e longo prazo, nem que tenha desempenhado bem a sua função de fiscalizador das Organizações Sociais da Saúde (as OSS).96 É evidente que o Estado passou a fomentar a diversidade na gestão administrativa da saúde, visando melhorar a sua qualidade, reduzir seus custos e captar recursos complementares. Entretanto, tal política de ajuste estrutural aprofunda as desigualdades sociais, aumentando as condições de pobreza, o que por sua vez provoca uma pressão ainda maior sobre os serviços do SUS, já afetados pela crise orçamentária e pela contenção de gastos em geral.97 Nesse sentido, é inegável que existe a necessidade de aumento de investimentos para a expansão da atenção e serviços de saúde, como também para acompanhar o desenvolvimento tecnológico dos procedimentos de média e alta complexidade.98 Pode-se entender que o SUS já conta com recursos suficientes e que bastaria otimizar o seu gasto por meio de medidas preventivas de saúde.99 Porém, é o contrário, já que a melhoria de práticas de saúde não pode vir desacompanhada de um aumento de gastos, e, no caso do SUS, não há espaço para essa lógica.100

O direito à saúde possui duas dimensões, sendo uma o atendimento individual do cidadão, no sentido de concretização desse direito fundamental, e outra que evita que se coloque em risco o sistema como um todo, uma vez que se embasa na promoção da saúde pública por meio de um atendimento integral da população.101 As atividades do setor da saúde funcionam com uma lógica contrária à do mercado. Conceitos de justiça e imparcialidade compõem o valor de uma dimensão ética do que se entende por economia da saúde. A saúde, por sua vez, questiona o utilitarismo das preferências individuais e não se posiciona com base na distribuição de riqueza, sendo algo impessoal, sem privilégios ou imposição de restrições.102

Se for assim, a “fila dupla” vai contra o disposto no art. 198 da Constituição, uma vez que há a imprescindibilidade de fomento de políticas públicas para a promoção do sistema de forma universal e igualitária. A “fila dupla” não é política pública, não é atividade preventiva e destoa totalmente dos princípios da universalidade e igualdade. Medidas que visem privilegiar direitos subjetivos constitucionais que assegurem o bem-estar dos cidadãos, como um reflexo da sua autonomia privada, não podem acarretar na eliminação ou sacrifício da autonomia pública dos demais atores constitucionais.103

Os parcos recursos do SUS pouco a pouco se pulverizaram, provocando a precariedade de todo o avanço social até então alcançado pelo sistema. Porém, isso não autoriza a adoção de critérios diferenciadores que não sejam de natureza biológica para o atendimento de cidadãos.104 É a universalidade que dispõe que todos os brasileiros tenham acesso por igual aos serviços de saúde, sem qualquer barreira de ordem legal, econômica, física ou cultural,105 e a escassez de recursos não pode condicionar de forma absoluta a concretização do direito à saúde.106

4. O pagamento a menor dos precatórios e a reestruturação da fila

Precatório é o nome que recebe a solicitação realizada por parte do Poder Judiciário à Fazenda Pública para que seja paga uma dívida pela qual foi condenada judicialmente. Trata-se de um ato administrativo,107 uma vez que amparado em uma decisão judicial transitada em julgado, prevista constitucionalmente no art. 100, porém em exercício da sua função administrativa.108

Nos termos do artigo supracitado, tem-se que o pagamento desses precatórios ocorrerá exclusivamente em ordem cronológica, justificada pela obrigatoriedade de observação dos princípios da isonomia e da impessoalidade. Não é admissível que existam privilégios no pagamento desses créditos que não sejam os elencados no próprio art. 100 e nos parágrafos da carta constitucional. Sendo assim, parece ser que a “ética da fila” aqui é preponderante e que não há margem para a entrada da “lógica do mercado”.

Entretanto, com a aprovação da Emenda Constitucional nº 62/09 houve a inserção de um regime especial de pagamento dos precatórios, com a previsão de leilão em modalidade de deságio. Consiste, basicamente, em pagar antes os credores que aceitarem o maior deságio, a partir do valor total disponível para este fim.109 O procedimento seria que cada interessado em participar desse leilão apresentasse um envelope selado contendo o fator de deságio máximo aceito para receber imediatamente o seu crédito devido, havendo vencedores até quando a soma das parcelas quitadas não ultrapassar o valor reservado no orçamento do Estado para tal fim.110 Indubitavelmente, seria uma forma de reestruturação da fila dos precatórios e alteraria sobremaneira a forma como tais créditos seriam pagos pelo Estado.

Dada a polêmica de tais medidas, o STF foi provocado a se manifestar por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade (nº 4.357111 e 4.425112, relatoria do ministro Ayres Britto), que as julgou parcialmente procedentes,113 alcançando diretamente o regime especial da EC 62/09 e retornando ao pagamento cronológico anteriormente adotado, ressalvadas as exceções de pagamentos preferenciais já existentes no texto constitucional.114 Porém, independentemente do pronunciamento do STF, mostra-se adequado que se aborde a questão a partir de outro enfoque, ou seja, se poderia ser defensável uma nova reestruturação da fila dos precatórios com base em outros elementos, como no caso presente, com a renúncia parcial pelo cidadão de seu direito já declarado devido.

É inevitável pensar, em primeiro lugar, que o credor pode dispor do seu direito como bem lhe convém. A autonomia privada da pessoa (seja física ou jurídica) autoriza que ela possa decidir se deseja ou não um acordo para o pagamento desse crédito. Sendo titular, ela dispõe do seu direito da forma como mais achar adequada. O princípio da autonomia privada aqui se reveste da garantia da existência e da concretização da liberdade como valor jurídico, sendo a sua vontade, livremente manifestada, uma ferramenta de realização da justiça que vai além do uso dessa liberdade, estabelecendo uma verdadeira relação entre o sujeito privado e o ordenamento, permitindo a existência de relações jurídicas patrimoniais.115 Nesse sentido, há a equiparação do Estado – devedor – como uma das partes dessa relação, e não como Estado Administração Pública, o que permite que o particular – credor – tenha liberdade para optar entre receber ou não a integralidade do valor que lhe é devido, negociá-lo visando beneficio próprio ou continuar aguardando o regular pagamento do débito.

Por outro lado, há o problema da existência de uma vultosa dívida impagável por parte dos entes públicos, que se reflete nos carregados valores a serem pagos por meio dos precatórios, bem como na demora em serem recebidos pelos credores. Trata-se de um ciclo onde não há a diminuição do montante, mas tão somente o seu aumento, com a inclusão de cada vez mais débitos à lista. Tal paralisação não contribui para a efetivação dos direitos dos credores, pois, uma vez que não é possível que o Estado pague a sua dívida, o cidadão tem declarado o seu direito pelo Poder Judiciário, mas não se sente amparado, gerando um sentimento de insegurança jurídica, de ausência de Estado de Direito e de estar em um Estado onde nem todos “são iguais perante a lei”, como reza a Constituição.

Somente a União tem ao redor de 18 bilhões de reais a pagar já incluídos na lei orçamentária de 2014.116 A União, os Estados e Municípios, por sua vez, possuem dívidas de valores importantes que passam de 97,3 bilhões de reais, segundo o último levantamento do Conselho Nacional de Justiça, com dados até julho de 2014 junto aos tribunais federais, estaduais e trabalhistas. Os Estados são os que possuem as maiores dívidas no valor de 52,7 bilhões de reais, seguidos dos Municípios, com 43,7 bilhões de reais. A União possui 935 milhões de reais.117 Se forem comparados com os dados de 2012,118 tem-se que o resultado mostra que a dívida de Estados e Municípios cresceu cerca de 2 bilhões de reais nos últimos dois anos, se considerados os processos da Justiça estadual e trabalhista.119 A partir desses dados, percebe-se que obrigar o pagamento imediato de tais créditos poderia impactar negativamente toda a finança pública, já que o valor total da dívida auferido a partir dos dados parciais de 2014 totaliza cerca de 2,01% do PIB de 2013.120

Se, diante de um montante tão expressivo como este, o pagamento total das dívidas da União, dos Estados e Municípios é praticamente impossível, o leilão do deságio mostra-se como uma alternativa que permitiria a otimização de recursos, favorecendo, consequentemente, toda a coletividade. Se é possível satisfazer mais créditos com quantidades menores de recursos, parece difícil não ver benefícios tanto para a Administração Pública – que se libera desse ônus – como para o cidadão, que finalmente vê o seu direito sendo cumprido. Nessa perspectiva, o leilão do deságio seria uma solução de um conflito no qual todas as partes encontravam-se em desvantagem. Com leilões com recursos previamente fixados, acelera-se o pagamento das dívidas judiciais e ganham os credores com a rapidez da satisfação do seu crédito. Também ganham os entes públicos, porque não correriam o risco de ter uma parcela que só cresce de receitas comprometidas com o pagamento de precatórios. Por conseguinte, ganha toda a sociedade, que não será afetada nos seus serviços públicos essenciais em função do bloqueio judicial das contas públicas, bem como diminui o atrito entre o Poder Judicial e o Poder Executivo, reforçando as relações republicanas.121

Embora atraentes do ponto de vista econômico – e até egoísta –, os benefícios da reestruturação da fila dos precatórios por meio do leilão do deságio mostram-se pouco democráticos se vistos de outra dimensão. Sabe-se que a autonomia privada, ainda que presente no Direito e fundamental na sociedade, foi sendo limitada nos últimos tempos pelo que se denomina de constitucionalização da autonomia privada. Já não é mais cabível, dentro de um Estado Social e Democrático de Direito, que benefícios individuais firam direitos coletivos, sendo a Constituição um freio para a ação individual dos indivíduos.122 Além disso, há a possibilidade de que o credor aceite receber valor bastante aquém do devido por motivo de necessidade, e, para fundamentar essa possibilidade, basta lembrar que uma parte considerável dos precatórios existentes é de natureza alimentícia.

Conjuntamente, surpreende o fato de que a Comissão Mista do Orçamento na Câmara dos Deputados tenha começado a divulgar os precatórios da União a partir de 2013 com a justificativa de “evitar a venda desses documentos”. Embora a sua comercialização não seja ilegal, segundo a Comissão a prática “pode lesar credores”, uma vez que “empresas se aproveitam da lentidão da Justiça e oferecem um valor menor pelo papel, em troca de pagamento imediato”.123 Contudo, é exatamente isso que propõe o leilão do deságio. É o oferecimento de um valor menor que o devido para o seu pagamento imediato. Se os particulares não podem realizar transações dessa natureza com outros particulares, os entes públicos tampouco poderiam fazê-lo, do contrário, transmite-se a ideia de que a Administração Pública está acima da lei, que tem permissão para cometer abuso de direito por meio da inserção legal de um mecanismo que não atende sequer aos valores fundamentais do Estado de Direito.124

Já de uma perspectiva técnica, o leilão do deságio pode incentivar a criação de mais precatórios e estimular o seu não pagamento a tempo – como se fosse autorizado acolher ou não a sentença já transitada em julgado125 –, para serem pagos no futuro com desconto de valores. Isso mantém o regime especial com a produção de mais precatórios, para que o limite de pagamento a partir dos recursos reservados para tanto seja permanente e que se mantenham os benefícios ao Estado.126 Muitos, devido a tais efeitos, denominam a EC 62/09 de “emenda do calote”, que beneficia tão somente a Administração Pública.127

Se a Constituição Federal estabeleceu uma ordem cronológica para o pagamento dos precatórios, é pelo fato de que deve se observar a impessoalidade nesse procedimento, a moralidade, a isonomia, não sendo permitido nenhum elemento que possibilite tratamento discriminatório entre os que foram lesados pela Administração Pública, seja para favorecer ou para prejudicar por razões de natureza política-administrativa. Sabe-se que na situação atual dos precatórios, tais princípios já não são observados, fato este que, de forma alguma, autoriza a sua supressão por meio de norma legal.128

Como último argumento, ainda que se afirme que os valores devidos pelos entes públicos são impagáveis e que não podem ser honrados de maneira imediata e integral, cabe uma reflexão: somente no Estado do Paraná, há uma estimativa da dívida total de 5.918.602.973,26 reais.129 No entanto, foram gastos a título de serviços de publicidade e propaganda (considerando somente o mês de junho de 2014, escolhido como exemplo) 82.238.039,00 reais, sendo que, para tais despesas, a dotação era de 71.596.300,00 reais.130 Tais dados podem ser um indício de que o valor a ser pago dos precatórios não diminui não pela limitação de recursos, mas por possível desídia por parte do Estado.131

Dessa forma, tem-se que a ordem cronológica deve ser mantida como um critério ético respaldado constitucionalmente para o pagamento dos precatórios, não sendo possível que a lógica do mercado infrinja o seu funcionamento.

5. A lógica do mercado na sociedade brasileira atual

Para a realização dos termos contidos na Constituição,132 não basta a aplicação direta de suas regras e da eficácia do Direito constitucional nessa tarefa, mas também é necessário que exista uma práxis constitucional direcionada por normas que acabam completando e reforçando os mandatos constitucionais.133

A igualdade, dentro da sua concepção formal, não autoriza diferenciações injustificadas, principalmente na atuação do Estado.134 Eventuais diferenças no tratamento não podem produzir efeitos discriminatórios e devem estar adequadas à finalidade que se deseja, considerando-se a proporção entre o fim e suas consequências. Isso significa dizer que a igualdade vem primeiro como uma norma programática para condicionar os atos públicos e também como uma imposição de conteúdo: tratar igualmente os iguais.135

Se essa é a diretriz, o dinheiro torna-se um elemento que bloqueia esse tratamento igualitário e gera discriminações não autorizadas na relação Estado-
sociedade. Contudo, não é possível diminuir a importância da transformação do Estado na relação público e privado, onde o próprio dinheiro coordena – de certa forma – essa mutação. Há espaços que continuam sendo públicos, mas não são mais estatais, bem como outros que são públicos e estatais, porém regidos pela lógica do mercado.136

Para fazer frente à crise do capital, uma das soluções apontadas foi o Estado mínimo, que pouco a pouco foi revelando-se mínimo somente para as políticas sociais, mas máximo para o capital. As políticas sociais foram consideradas como serviços não exclusivos do Estado, sendo, portanto, públicos não estatais.137 É nesse ponto que se nota a inversão da lógica do bem-estar para a lógica do mercado e a inserção do consumidor no lugar do cidadão. O consumidor, fundamentado na imediata satisfação de seus desejos por meio do intercâmbio econômico, esquece-se de ser cidadão e ignora seus deveres frente a seus direitos.138 Se a ideia de cidadão consumidor gerou ainda mais transformações nas relações e formas de organização social e está longe de ser uma síntese dos termos “cidadão” e “consumidor”, tal noção também representa uma expressão subjetiva de um projeto de valor, de um modelo de sociedade que gira em torno à escolha, à liberdade e à consciência. É uma relação de consumo aliada com valores democráticos e republicanos em que todos assumem seus deveres para ter os seus direitos,139 mas que não é percebida em países onde há a vigência de uma cultura que dá preferência a vantagens que atendam interesses próprios e que despreza as regras de convivência coletiva, como é o caso brasileiro.140

A lógica do mercado, quando aceita sem que se questione a ética da sua aplicação, é um elemento corruptor e inversor de valores que facilmente entra no cotidiano dos cidadãos. Porém, a ciência econômica é uma ciência formal, baseada na existência humana e nas deduções lógicas sem oferecer nenhum julgamento ético final. Há quem defenda que os valores éticos devem ser restritos caso sejam inalcançáveis na prática. Nessa hipótese, seria ilógico assumir que um dado objetivo ético seja impossível e continuar afirmando que devem ser feitos todos os esforços para atingi-lo. Também há autores que entendem que não é cabível a já citada demonização do mercado quando o efeito A gerado pelo livre mercado não é desejado, ignorando-se os efeitos B e C, que podem ser benéficos, mas que são sumariamente eliminados da análise.141 É nesse ponto que, para o bem e para o mal, pode-se questionar a possibilidade de se alcançar a igualdade. A diversidade humana é algo universalmente aceito, mas dentro dela é cobrada a existência da igualdade, que parece ser algo utópico. Se isso é assim, seria possível afirmar que qualquer esforço para alcançar a igualdade seria em vão, segundo o raciocínio econômico acima exposto.

No entanto, a igualdade ainda pauta o atual conjunto social de valores, e, se os efeitos gerados pelas práticas de mercado inseridas nos espaços públicos não são os desejados e os mais adequados, há a possibilidade de se ajustar tais práticas para que produzam outros efeitos mais aceitáveis, sem que isso represente uma luta entre o bem e o mal. Aqui cabe a ressalva que não há fins econômicos, mas sim meios econômicos de se atingir metas. O mercado, por si só, não pode gerar egoísmo ou falta de ética na sociedade, ele apenas representa um meio para que pessoas que queiram agir dessa forma alcancem seus objetivos, como também poderia ser um meio através do qual uma pessoa altruísta poderia concretizar suas benfeitorias.142 O comportamento dos cidadãos vai muito além das políticas que podem ser implementadas pelo Estado em busca de igualdade, trata-se diretamente de um fator cultural e psicológico que não é passível de uma “reforma moral”.143

Enquanto o Estado estritamente liberal buscava a não interferência e a contenção, o Estado republicano encara a intervenção como um instrumento de realização da felicidade individual, o que ocasiona um crescimento tanto no aparato administrativo quanto nas situações de justaposição entre Estado e sociedade.144 Exigir um Estado mínimo ou subsidiário nesse contexto equivaleria a descrever um sistema político capaz de reprimir abusos e fomentar direitos como “mínimo”, sugerindo (contra toda evidência histórica) que tal sistema é de fácil alcance e manutenção. Ele não o é.145

Parece haver um comportamento – lamentavelmente habitual – de cidadãos que tentam tomar para si parte do espaço público. Os exemplos trazidos no texto evidenciam uma tomada lenta e constante da esfera pública de forma arbitrária tanto por parte de cidadãos, entes privados, quanto por parte do Estado, que também age como ente privado, despindo-se de seu véu público e universal, buscando objetivos nitidamente exclusivos e que não condizem com o contido na Constituição. Tal privatização do público é alimentada inclusive pela influência que a atitude negativa de uma parcela da sociedade tem sobre o comportamento dos demais. Sabe-se que, em uma sociedade onde se presencia constantemente a quebra de regras, gera-se um efeito-cascata sobre os cidadãos que têm dentro de si o valor cívico do respeito mútuo. Ninguém deseja “ficar para trás” em momento algum. Se existe a oportunidade de utilizar uma vaga de estacionamento (ainda que ela seja pública) mediante o serviço de um manobrista de rua, a satisfação desse desejo individual passa a valer mais do que o respeito ao bem público comum. Ou – resgatando as outras situações analisadas –, se é possível pagar para ser atendido prioritariamente no SUS, por que sofrer as mazelas da espera ao invés de ir embora para casa antes? Se se acredita que está bem receber menos por direitos dos quais o sujeito pode dispor livremente, qual é a razão de se apostar na demora ou no efetivo do recebimento integral dos valores dos precatórios?

O problema está no efeito-cascata já mencionado. Tal comportamento individualista e pouco adequado à coletividade coloca à frente o poder econômico e relativiza a ética e a educação, originando uma cultura de corrupção e destruindo o que por tanto tempo se construiu sob o termo “cidadania”. A cidadania, dentro de uma comunidade civil, está marcada pela participação ativa das pessoas nos assuntos públicos, vinculando direitos e deveres para todos, em níveis iguais.146 Nesse contexto, os cidadãos seriam mais do que meros ativistas, eles teriam espírito público, estariam dispostos a colaborar, de forma respeitável, confiável, não importando suas diferenças sociais. Ao se trocar o cidadão – os membros integrais de uma comunidade e que possuem um status de igualdade, com respeito aos direitos e obrigações pertinentes a esse status147 – pelo consumidor, na realidade se está minando o próprio núcleo da noção de capital social que se pode ter.148 Os efeitos da ausência de um mínimo de capital social causam diretamente a desconfiança mútua entre os indivíduos que compõem a sociedade, fomentando o comportamento ilustrado pelas seguintes indagações: Por que fazer o correto, se ninguém o faz? Por que não garantir uma vantagem, se qualquer sujeito na mesma situação o faria? Por que se abster de desejos para privilegiar um altruísmo solitário?

A nivelação de comportamentos corruptos trazida por Heidenheimer trata exatamente disso: a corrupção negra, condenada como totalmente corrupta, a cinza, que são situações ambíguas nas quais não existe um consenso sobre a reprovação de tal conduta e em que não há uma negação aberta, e a corrupção branca, que está livre de reprovação pela sociedade.149 A conduta de pagar um valet que estaciona os veículos em vias públicas ou uma consulta pelo SUS para ter prioridade no atendimento ou vender parte de seu direito já declarado judicialmente ao Estado, aqui tido como condenado, não são mais que exemplos dessa corrupção branca que se observa cotidianamente e que se tolera como algo natural. O cidadão ético termina sendo diminuído frente ao “esperto”, que obtém seus objetivos de forma mais rápida sem sofrer nenhuma repreensão, sendo às vezes até reverenciado pelo seu resultado. Nesse ambiente, há quem diga que só cabe pensar em ética quando ela se mescla com os códigos de conduta do mercado, de corporações, de disciplinas privadas ou comportamentos religiosos.150

Não é possível viver em sociedade sem um código de normas. Tal código geralmente atende a um consenso entre os valores que devem prevalecer nessa sociedade, e é aqui que se localiza a ética, prescrevendo uma série de princípios que devem ser priorizados e protegidos, seja qual for o momento que tal sociedade esteja atravessando.151 O grande desafio ético hoje é criar e manter instituições que tenham real capacidade de garantir direitos universais em um contexto sabidamente pós-moderno, onde prevalecem o egocentrismo, a liberdade, o consumo e o individualismo.152 Criar tais instituições é também romper com esse modelo de sociedade pós-moderna e enfrentar essa mutação social com propostas pouco atraentes, como a limitação de certas liberdades e a não satisfação imediata de desejos.153

É nesse contexto que se insere a burocracia estatal, pois ela representa uma forma de efetivação dos princípios da igualdade e da isonomia. Desnecessário ressaltar que a distinção rígida entre os tipos de dominação sugeridos por Weber não passa disso,154 de modelos ideais, motivo pelo qual na realidade fática é comum se deparar com uma série de circunstâncias mistas. Incessantes pressões externas influenciam o burocrata a deixar de seguir normas racionais ou legais, tendo como resultado a inclinação da organização burocrática para a dominação tradicional ou até mesmo carismática,155 o que deve ser fortemente combatido. O desgaste da burocracia (não apenas estatal) é um fato bem documentado, mas até o momento não há organização mais racional que se demonstre apta a substituí-la na escala que se faz necessária. Ademais, uma quebra abrupta desse modelo (sem o encontro prévio de um substituto adequado, por exemplo) poderia causar mais danos do que se pretende evitar; o remédio cura a doença, contudo mata o paciente.156 Juízos críticos podem e devem ser formulados acerca das organizações burocráticas, dentre os quais cabe mencionar a questão do formalismo exacerbado (o problema do legalismo), da eventual falta de responsabilização e comprometimento do funcionário, bem como da excessiva divisão de funções e tarefas que pode fazer com que o servidor perca de vista a finalidade da instituição em que exerce suas atividades diárias. A necessidade de mudanças não ofusca o fato de que a burocracia é um instituto que garante a impessoalidade, a isonomia e a justiça no espaço público, fazendo-o por meio de entraves à discricionariedade, à concessão de vantagens indevidas e ao tratamento discriminatório.

No entanto – e como já dito – comportamentos que não atendem a estes valores resultados do consenso dos cidadãos e que constam no código de normas que rege determinada sociedade podem não ser reprovados da forma como deveriam ou mesmo se reproduzem pela observância da conduta daqueles que representam esses cidadãos. Há o uso irregular de vagas em vias públicas pelos manobristas informais de rua porque é de conhecimento geral que a punição compensa se comparada às vantagens da ação; há a proposta de fila dupla do SUS porque o cidadão já não crê no sistema de saúde universal que consta na Constituição e prefere pagar a ter que se submeter aos problemas de espera conhecidos nacionalmente; há a possibilidade de receber valores a menor que os devidos nos precatórios porque se tem em mente que o Estado não está compelido a cumprir com as sentenças judiciais e que o direito reconhecido está relativizado antes mesmo de ser declarado judicialmente. Esse é o espelho de uma sociedade que aos poucos abandona a ética pela corrupção branca (o que é uma resposta seguramente inadequada, porém frequente) para sobreviver e obter vantagens em um ambiente onde não há confiança nas instituições.157 Não se trata apenas de uma questão de ética ou de mercado; o que esse lastimável cenário evidencia é uma sociedade que já não deseja mais ser coletiva.

Nesse sentido, Hannah Arendt aponta a existência de momentos em que o âmbito público se obscurece de tal forma que os sujeitos passam a aceitar não poder dele exigir nada além da devida consideração por seus interesses mais vitais e por sua liberdade individual; a autora se refere a tais períodos como “tempos sombrios”.158 Direitos que outrora poderiam ser demandados perante o Estado caem em descrédito e passam a se resumir a somente um: o direito de ser deixado em paz. Mais que uma perda para o indivíduo, esse tipo de atitude retraída causa um significativo decréscimo à vida pública, pois as questões políticas são sérias demais para serem deixadas apenas aos políticos.159

Todos sabem que a Constituição foi ousada ao traçar seus objetivos há mais de duas décadas, todavia do que frequentemente se esquece é que estes não foram vislumbrados de forma a depender exclusivamente dos agentes públicos e das instituições estatais; pelo contrário, o desenho constitucional ganha sua real força à medida que os agentes privados se investem de cidadania e decidem povoar o espaço público. Para que esse projeto se concretize, é essencial que haja respeito não apenas à seara pública, mas sobretudo aos demais cidadãos que a habitam ao mesmo tempo que a constroem. É justamente dentro dessa perspectiva que a ética da fila se insere como componente indispensável da vida republicana.

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O LIMITE DA MERCANTILIZAÇÃO
DOS NAMING RIGHTS

Luis Alberto Hungaro

Thiago Priess Valiati

Sumário: 1. A figura dos naming rights: conceituação básica; 2. Os naming rights e as perspectivas envolvendo Law and Economics, interesse público e democracia; 3. A mercantilização dos naming rights em relação aos bens públicos; 4. A descaracterização de práticas sociais em razão dos naming rights: a comercialização dos nomes de arenas esportivas e espaços musicais privados; 5. A efetiva possibilidade de difusão da exploração dos naming rights no Brasil; 6. Referências.

1. A figura dos naming rights: conceituação básica

Os chamados naming rights, direito de atribuir nome a um determinado bem, estão em voga. Com a realização da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016 em terras brasileiras, a tendência é que o esporte aqueça a sua comercialização nos próximos anos.160 Novidades no Brasil, os maiores contratos de naming rights do mundo encontram-se nos Estados Unidos da América, pioneiros na celebração de acordos deste tipo. São vários os exemplos de grandes negócios para investimento na área esportiva. O acordo entre o time de beisebol New York Mets com o banco Citigroup, por exemplo, no valor estimado de US$ 400 milhões, pelo prazo de 20 anos, representa nada menos que metade do valor investido para a construção do estádio. Constata-se então como o negócio é atrativo para os clubes que investem em naming rights. Outro exemplo de acordo deste tipo nos Estados Unidos é o celebrado entre o time de basquete do New Jersey Nets com o Barclays, acordo firmado no elevado valor de US$ 400 milhões pelo período 20 anos. No futebol, porém, os acordos mais elevados encontram-se na Europa: o Emirates Stadium, do Arsenal, com valores estimados em US$ 178 milhões, pelo prazo de 15 anos (além de 7 anos pelo patrocínio oficial ao clube), e o Allianz Arena, do Bayern de Munique, no valor de US$ 115 milhões, pelo prazo de 15 anos.161

No Brasil, o primeiro caso conhecido de naming rights consiste na parceria firmada entre o Clube Atlético Paranaense e a Kyocera no ano de 2005. Com valores estimados em US$ 2 milhões anuais, a Arena da Baixada, estádio do clube, passou a ser conhecida como “Kyocera Arena”. No entanto, o acordo acabou sendo encerrado no ano de 2008 em razão de alterações no foco comercial da empresa. Ao contrário dos acordos celebrados no exterior, que tiveram muito sucesso, o problema enfrentado no Brasil foi o de não conseguir alterar a cultura da mídia e da população, que insistiam em chamar o estádio pelo tradicional nome.162

Após a experiência vivenciada pelo Clube Atlético Paranaense em 2005, acordos deste tipo não foram mais anunciados em estádios de futebol no Brasil. A situação agora, porém, parece se alterar com o advento dos grandes torneios esportivos no país. Recentemente, a Sociedade Esportiva Palmeiras firmou acordo de naming rights com a seguradora alemã Allianz Seguros pelo período de 20 anos, em valor estimado de R$ 300 milhões, tornando-se, portanto, o maior acordo de naming rights celebrado em terras brasileiras.163 Contudo, não são apenas os clubes de futebol que vendem o direito de denominação de seus estádios. Existem exemplos que deram certo e que vão além das praças esportivas. É comum ver casas de espetáculos com os nomes de grandes empresas e patrocinadores, como, por exemplo, o Citibank Hall e o Teatro Abril.164

A figura dos naming rights, ainda pouco difundida no Brasil, não recebeu uma atenção mais detida por parte da doutrina até o presente momento. Alguns autores, entretanto, preocuparam-se com a conceituação do instituto. Para Marçal Justen Filho, por exemplo, os naming rights expressam a titularidade da faculdade de atribuição de um nome a uma atividade ou a um objeto material, sendo um ponto crucial a ausência de relação de domínio sobre o objeto nomeado.165 Isto é, quando se fala em naming rights, está a se tratar apenas da nomeação de determinado bem, não envolvendo transferência de domínio nem alienação da propriedade. Mas a exploração econômica dos naming rights não se restringe ao direito de nomeação. Não é difícil observar que os contratos de naming rights também envolvem outros negócios correlatos, como patrocínios específicos no local, exclusividade de comercialização de determinado produto ou serviço, locais exclusivos para o detentor dos naming rights, entre outros aspectos.166 Porém, como se tem por evidente, o objeto principal do negócio dos naming rights envolve o direito de denominação de determinado bem.

Segundo Justen Filho, os naming rights estão intrinsecamente conectados à tradição norte-americana, em que magnatas costumeiramente realizavam doações para obras e atividades filantrópicas. Assim, como forma de agradecimento a tais doações, o resultado consistia na referência ao nome do doador ou de seus descendentes. Inicialmente, porém, tais práticas não possuíam uma necessária contraprestação, mas tão somente uma atitude de agradecimento às doações realizadas por tais indivíduos.167 Com o decorrer dos anos, a situação mudou: as transferências patrimoniais vincularam-se a algum tipo de benefício para o doador, como a atribuição formal de seu nome a determinadas localidades. O autor cita que estas práticas começaram a ser observadas em relação a universidades, bibliotecas, teatros e outros locais relacionados a atividades de cultura e entretenimento, ganhando relevo a partir dos anos de 1970, especialmente no tocante à atribuição de nomes às arenas esportivas. Segundo Justen Filho, a entrada de novas receitas oriundas da referida prática e a escassez de recursos das instituições resultaram na difusão da prática dos naming rights no contexto norte-americano.168

Michael J. Sandel levanta dois tipos de objeções sobre os limites da aplicação dos naming rights – um argumento que fala em equanimidade e outro que salienta acerca da degradação do bem. Com efeito, no contexto apresentado pelo autor de relações mercantis completamente livres, Sandel destaca que tudo parece estar à disposição no mercado. Muitas pessoas, de um lado, consideram que um mundo sem limites é algo inquietante e degradante; por outro lado, determinados indivíduos defendem o livre mercado (desde que o bem comercializado realmente pertença à pessoa e desde que a transação seja voluntária, ninguém teria o direito de contestar a operação de concessão dos naming rights). Sandel aduz, portanto, que este tipo de argumento laissez-faire suscita contestações em duas frentes. A primeira contestação indaga se todas as manifestações de escolha no mercado realmente são voluntárias (objeção da equanimidade). Isto é, salienta-se que as relações de mercado só podem ser consideradas livres quando as condições estabelecidas são realmente justas. A segunda contestação, por seu turno, evidencia a degradação de certas práticas de determinados bens. Ou seja, alguns bens não estariam disponíveis para serem comercializados, pois a sua mercantilização resultaria na degradação do bem, como seria o caso dos naming rights de práticas culturais, por exemplo.169

Dessa forma, em face das indagações levantadas por Michael J. Sandel, pretende-se realizar uma relação entre os referidos problemas e os limites do mercado dos naming rights, envolvendo Law and Economics, interesse público e democracia no contexto brasileiro. Em um segundo momento, objetiva-se analisar a possibilidade da aplicação dos naming rights em bens públicos, destacando os possíveis limites desta eventual utilização mediante a aplicação dos conceitos expostos na primeira parte. Na terceira parte, será analisada especificamente uma das objeções levantadas por Sandel: a descaracterização de práticas sociais em virtude dos naming rights. Esta análise se pautará em práticas sociais como a de acompanhar clubes de futebol e frequentar espetáculos musicais, o que será feito por meio do estudo da recente comercialização dos nomes de arenas esportivas e locais para a realização de shows. Por derradeiro, pretende-se chegar a conclusões acerca dos limites da mercantilização dos naming rights e de sua efetiva aplicabilidade no Direito nacional.

2. Os naming rights e as perspectivas envolvendo Law and Economics, interesse público e democracia

Antes de se iniciar o debate acerca da mercantilização dos naming rights em bens públicos e os seus efeitos na denominação de arenas esportivas privadas e espaços musicais, elementar é a abordagem desse instituto a partir de três pontos de vista, quais sejam, da disciplina da Law and Econom-
ics, do interesse público e da democracia. Os elementos inerentes a cada perspectiva de análise dos naming rights serão eventualmente retomados nos tópicos subsequentes, sendo, portanto, fundamental a sua prévia discussão para adequada compreensão dos efeitos decorrentes da mercantilização do referido instituto.

Sendo assim, a primeira perspectiva utilizada para a análise dos naming rights é a que envolve os elementos atinentes à Law and Economics, uma vez que o direito de denominar determinados bens representa inovação jurídica fundada na racionalidade econômica derivada desta disciplina.170 Dois serão os elementos destacados no presente tópico: eficiência econômica e custos de transação.

A Law and Economics difundiu-se especialmente a partir da obra de Ronald Coase intitulada como The Problem of Social Cost.171 Diante do descontentamento em relação ao positivismo jurídico para a solução de conflitos, exsurgiu a racionalidade econômica como instrumento para análise do fenômeno jurídico e interpretação constitutiva do Direito,172 possibilitando-se uma nova forma de tentar compreender “o direito no mundo e o mundo no direito”.173 A ideia de eficiência foi originariamente desenvolvida por Vilfredo Pareto, o qual elaborou a tese de que só haveria eficiência em determinada transação no momento em que fosse impossível aumentar a utilidade de uma pessoa sem que, necessariamente, se reduzisse a utilidade de outra, configurando-se assim uma alocação ótima de recursos.174

A ideia de Pareto, por representar um critério demasiadamente simples, não abarcando a complexidade das relações sociais, foi superada pelo critério de Kaldor-Hicks. Este critério determina que as normas deveriam ser planejadas ao fito de promoverem o bem-estar para o maior número de pessoas possível, ainda que se fizesse uma compensação entre benefícios e perdas. Esse critério se aproximou do chamado “Pareto Potencial”, em que determinada situação pode ser considerada eficiente caso os benefícios para determinada pessoa sejam superiores aos prejuízos suportados por terceiros. Essa noção de bem-estar foi popularizada por Richard Posner na chamada “maximização da riqueza”.175

Richard Posner, em sua obra intitulada Economic Analysis of Law, sistematizou a aplicação dos elementos da Economia para o Direito, de modo a desenvolver o critério da eficiência econômica originariamente concebido por Pareto.176 Para o autor, a eficiência corresponderia ao resultado da maximização do valor, isto é, quando é atingido o valor máximo proposto pelo vendedor, quando comparado ao valor máximo que se tem a intenção de pagar, oportunidade na qual ocorre um incremento de riqueza para as partes que estão participando da troca.177

Por influência das obras de Guido Calabresi, pertencente à Escola de New Haven, o autor desenvolveu o conceito de eficiência econômica a fim de relacioná-lo à noção de justiça, tornando-o, então, critério adequado para a solução de conflitos e valor para que a escolha pública fosse feita visando à maximização da riqueza social e à redução dos custos gerados.178 A preocupação de Richard Posner em relacionar a eficiência ao critério de justiça decorreu, em grande parte, das críticas propostas pela vertente normativa da Law and Econom-
ics, que por sua vez defendia a eficiência não distante de um sentido de distribuição e equidade.179

Com base nessa ideia de geração de riquezas a reduzidos custos, pretende-se atribuir o sentido de eficiência à concessão dos naming rights. Assim, o sentido ora proposto se aproxima ao termo utilizado por Daniel Goldberg, o qual afirma que a eficiência econômica se ligaria ao controle para se evitar a “destruição de riqueza (e bem-estar) na sociedade”.180

O conceito de “riqueza social” aduzido por Richard Posner pode ter seu significado relacionado à exploração econômica de determinado bem público ou bem particular de relevante interesse coletivo (tais como as arenas esportivas privadas). Isto porque tais bens são dotados de características que os tornam altamente valorizados para fins de comercialização dos naming rights, os quais podem maximizar a utilização de tais bens a fim de gerar receitas e bem-estar na sociedade. As receitas decorrentes de tais negócios jurídicos podem ser investidas, no primeiro caso, na efetivação de necessidades públicas, bem como, no segundo caso, podem ser utilizadas para o investimento no próprio clube, o que vai ao encontro da noção de maximização de riqueza social.

Desse modo, na medida em que se considere, por exemplo, a possibilidade de o Estado auferir receitas provenientes da comercialização dos naming rights em bens públicos, eis que dessa concessão de uso será maximizado o bem-estar da sociedade, haja vista que tais receitas serão implementadas para a efetivação das necessidades públicas.181 Nesse sentido, Márcia Carla Pereira Ribeiro e Diego Campos defendem a utilização da Law and Economics como forma de efetivação dos direitos fundamentais consolidados na Constituição, ressaltando que o Direito de maneira isolada não é capaz de cumprir esta tarefa.182

Além da eficiência econômica, o segundo elemento da Law and Economics que merece destaque na interpretação dos naming rights é o de custos de transação. Além de a concessão do direito de uso do bem representar negócio jurídico altamente eficiente, é possível notar que os custos decorrentes da implementação dos naming rights aos clubes de futebol, por exemplo, se resumem aos custos de transação para a manutenção do contrato que estabeleceu esse direito.183

Com efeito, não há necessidade de grandes investimentos para a implementação dos naming rights por parte daquele que concedeu esse direito, mas necessário é que se suportem os custos de manutenção do contrato correspondente à essa concessão de uso. Tais custos de transação, quando comparados às receitas resultantes provenientes dos contratos de naming rights, se tornam extremamente baixos, corroborando a geração de riquezas sociais e tornando o negócio jurídico altamente eficiente.

Além dos custos relativos ao aperfeiçoamento dos contratos de concessão dos naming rights, tem-se que, muitas vezes, a efetividade desse negócio jurídico está condicionada a eventuais outras avenças destinadas à promoção da publicidade contida, por exemplo, na fachada das arenas esportivas privadas. Isto porque, no caso de tais arenas, a menção de seus nomes pelos meios de comunicação implica necessariamente automática e gratuita publicidade da marca detentora dos direitos de nome, o que é vedado pelas redes de comunicação e dependente de um novo contrato. Desse modo, observa-se que as redes de comunicação, responsáveis por transmitir os jogos em determinada arena esportiva, passaram a estabelecer pacotes comerciais ou a exigir comissão proporcional ao valor correspondente à negociação dos direitos de nome, de modo que somente assim os narradores dos jogos se refiram às arenas por meio do nome objeto dos naming rights. Isso representa, de um lado, maior abrangência e eficácia da publicidade pretendida pelo particular e, de outro lado, aumento dos custos de transação aos detentores de tal direito.184

Em suma, a partir da perspectiva da Law and Economics, é possível concluir que os naming rights correspondem a uma invocação jurídica decorrente em grande parte dos elementos inerentes à racionalidade econômica, visando a exploração de bens a partir do critério da eficiência econômica e da maximização de riquezas.

Ademais, elementar é a análise dos naming rights também por meio da perspectiva do interesse público. Estes bens (isto é, tanto bens públicos quanto arenas esportivas privadas) possuem determinadas características que os distinguem dos demais, sendo essas de indiscutível importância ao adequado entendimento em relação aos efeitos que os naming rights podem acarretar às práticas sociais. Através dessa perspectiva, portanto, será analisada a partir de agora a aplicação dos naming rights em bens públicos, uma vez que a satisfação de necessidades públicas poderá ser incrementada a partir das receitas oriundas de tais contratos, fato esse que, atendidos os requisitos necessários, atenderá ao interesse público. Após, em um segundo momento, serão feitos comentários a respeito das arenas esportivas privadas utilizando-se conceito similar ao de interesse público.

Nesse contexto, como exemplo, observe-se que no ano de 2012 o Município de Curitiba publicou edital de licitação para outorga da concessão da gestão e operação de alguns espaços públicos da cidade, dentre eles a Pedreira Paulo Leminski, conhecido lugar do Município para exibição de espetáculos musicais.185 O citado edital, além da concessão para exploração do referido espaço, garantiu o direito ao ganhador de explorar os naming rights mediante a possibilidade de agregar nomes de patrocinadores ao nome da Pedreira. Denota-se que em tal caso os naming rights não consistiram no objeto principal da contratação, mas tão somente em uma cláusula acessória do edital.186 Como forma de atendimento ao interesse público, denota-se que neste caso específico, à luz do artigo 11 da Lei nº 8.987/2005, a referida cláusula adicional permitirá uma maior efetivação da modicidade das tarifas.187 Ou seja, a concessão da Pedreira Paulo Leminski poderá resultar, além de recursos adicionais para serem investidos na cultura do Município de Curitiba, na possibilidade de efetivação do princípio da modicidade das tarifas.188

Mas a utilização dos naming rights em bens públicos não iria exatamente no sentido contrário, isto é, violando o interesse público? Afinal, no caso da Pedreira Paulo Leminski, é possível constatar que a transformação em espaço cultural do local se deu a partir da apresentação “Parceiros de Paulo Leminski”, criada pela Fundação Cultural de Curitiba no intuito de homenagear o poeta curitibano Paulo Leminski, que faleceu dois meses antes da referida estreia.189 Assim, fato é que esse bem público municipal tem a razão do seu nome historicamente constituída, havendo, por sua vez, identificação dos munícipes em relação a isso. A comercialização dos naming rights na Pedreira Paulo Leminski pode, portanto, descaracterizá-la e desconstituir a própria história do Município de Curitiba.190

Dessa forma, se, por um lado, há interesse do Poder Público e, consequentemente, dos cidadãos em aumentar a obtenção de receitas públicas (a partir de uma análise econômica do Direito), por outro lado, a exploração dos naming rights pode apresentar desvantagens que não devem ser desconsideradas. Com efeito, é possível que ocorra um afastamento do valor moral atribuído ao espaço público, em razão da diminuição da sensação de que o ambiente explorado é efetivamente público. Luis Felipe Sampaio de Almeida, nesse viés, destaca que o desenvolvimento do processo de privatização do espaço público (através da utilização exclusiva de uma parcela da seara pública por um indivíduo privado) pode, por consequência, resultar no esvaziamento deste espaço exatamente naquilo que o torna interessante aos particulares interessados na exploração: a existência de identidade e valores comunitários.191

A indagação realizada tem por esteio a noção de interesse público exposta por Renato Alessi, que diferencia o interesse público primário, relativo ao bem geral, do “interesse público secundário”, também denominado interesse público coletivo, que seria o interesse observado especificamente pela pessoa jurídica da Administração Pública.192 Tendo em vista a distinção efetuada em relação ao conceito de interesse público, depreende-se que o interesse do sujeito administrativo somente deverá se efetivar na medida em que coincida com o interesse público da coletividade.193

Celso Antônio Bandeira de Mello conceituou o interesse público do mesmo modo, ressaltando que os interesses secundários não são atendíveis senão quando coincidirem com interesses primários, os únicos que podem ser perseguidos por quem axiomaticamente os encarna e representa.194 Emerson Gabardo aduz que no caso do interesse secundário, titularizado pela pessoa jurídica da Administração, o regime jurídico utilizado seria o de Direito privado.195

Por seu turno, Marçal Justen Filho destaca que o interesse do sujeito administrativo não seria público, ousando afirmar que tampouco corresponderia a “interesses” na acepção jurídica do termo, configurando meras conveniências circunstanciais alheias ao direito.196 Assim, nota-se que a atuação da Administração necessariamente deve ocorrer com vistas à indisponibilidade do interesse público, de modo a atuar visando tão somente à realização do bem comum e à satisfação geral.197 Nesse exato sentido, Clèmerson Merlin Clève destaca que a Constituição Federal de 1988 preocupou-se em prever instrumentos que consolidem a realização do bem comum, reagindo contra o histórico de patrimonialismo e clientelismo, como a exigência de concurso público para ingresso na função pública e a fixação de princípios basilares do agente público (como a legalidade, a impessoalidade e a moralidade).198 Portanto, é indissociável ao regime de Direito público e à Administração Pública a noção de bem comum; trata-se do principal identificador de um governo republicano. “O grau de virtude do cidadão republicano está atrelado à sua capacidade de distinguir o bem comum de seus interesses privados”.199

Tendo em vista a necessidade da Administração Pública de atuar tão somente com vistas à realização do bem comum e da satisfação geral, isto é, de forma a corresponder ao interesse público primário e não aos seus próprios interesses, pode o Poder Público comercializar os naming rights dos bens públicos ao mero fito de angariar maiores receitas? No mesmo sentido, a cessão onerosa dos naming rights, sob fundamento exclusivo da eficiência econômica e geração de riqueza social, não vai de encontro ao interesse público primário?

O interesse público consiste em elemento hábil para se questionar a justificativa da Administração Pública em ceder onerosamente os naming rights de seus bens, com vistas a instituir, e tão somente isso, nova fonte de receita pública. Isso porque a referida concessão promove a privatização do espaço público, o que, conforme ressaltado anteriormente, pode levar à descaracterização do bem em virtude de os interesses privados imiscuírem-se na seara do interesse público, extinguindo-se valores comunitários e a identidade social antes compartilhados indistintamente pelos cidadãos.

Por meio dessa perspectiva e da possibilidade de se descaracterizar o bem público em razão dos naming rights, tem-se que a mera geração de receita pública, sem a prévia consulta popular e sem o devido procedimento licitatório (como forma de evitar afronta ao princípio da impessoalidade), vai de encontro ao interesse público. É necessário que se aloquem tais recursos em consonância com o que o interesse público primário demanda, atendendo-se efetivamente às necessidades públicas.

Há um caso que aconteceu na Filadélfia, nos Estados Unidos, que exemplifica esta questão de obtenção de receitas sem o efetivo atendimento do interesse público. Em virtude da falta de verbas, as agências de trânsito americanas começaram a discutir alternativas para a obtenção de receitas públicas, e a exploração dos naming rights das estações de transporte público foi um dos meios encontrados para abater o déficit. Segundo o The Transport Politic, o acordo para a nova denominação da estação da linha Broad Street firmado com a AT & T na Filadélfia gerou US$ 3 milhões para a SEPTA (empresa responsável pelo transporte público da Filadélfia) pelo período de cinco anos. Criticou-se o acordo em razão do valor considerado irrisório para a efetiva satisfação das necessidades públicas em comparação ao orçamento anual da SEPTA, estimado aproximadamente em um bilhão de dólares. Além do mais, no referido caso a alteração dos nomes das estações de trânsito é prejudicial ao interesse público. Isso porque o nome da estação de trânsito normalmente está ligado à geografia local, indicando o nome da localidade para que o cidadão saiba se orientar dentro da cidade. Mudar o nome da estação, através do nome de uma empresa sem qualquer ligação com a geografia local, prejudica frontalmente a possibilidade de movimentação dos cidadãos dentro de uma cidade. Assim, percebe-se que no caso há obtenção de receitas públicas, mas o interesse público não é atendido.200

A utilização isolada e singular do critério da maximização de riqueza de Richard Posner, exposto anteriormente ao se tratar dos naming rights pela perspectiva da Law and Economics, não parece ser suficiente para justificar a escolha da Administração pela referida concessão. Isso porque no próprio desenvolvimento da referida disciplina é possível notar contraposição à adoção da eficiência econômica de Posner como único critério de referência para executar escolhas, sendo necessária a conciliação entre a eficiência econômica (riqueza social gerada) e a sua adequada alocação ou distribuição. Nota-se, portanto, que o atendimento do interesse público na exploração dos naming rights é uma medida importante de que dispõe a Administração Pública.

O raciocínio envolvendo a perspectiva do interesse público e a utilização dos naming rights em bens públicos pode ser aplicado, com as devidas ressalvas, às arenas esportivas privadas. Estes bens, ainda que de caráter privado, apresentam características que os tornam igualmente valorizados para publicidade pelos particulares, vez que é evidente a identificação de uma coletividade com tais bens e o compartilhamento de valores comuns entre os indivíduos que a compõem.

As arenas esportivas privadas, portanto, passam a ser valorizadas para a comercialização de naming rights, uma vez que toda uma coletividade, denominada como “sociedade torcedora”, passa a se identificar com o clube para o qual torce. A chamada “sociedade torcedora”, para fins de participação nas decisões tomadas pela direção do clube, formaliza-se na figura dos sócios-torcedores, parcela da torcida de um clube que contribui financeiramente em troca de uma série de benefícios concedidos pela agremiação esportiva. Assim, além de a coletividade (“sociedade torcedora”) passar a considerar o clube como extensão de sua própria identidade, a sua formalização na figura de sócios-torcedores lhe concede legitimidade para interferir na forma como é feita a gestão da associação e, por sua vez, possivelmente também no modo como a concessão do direito de denominação do respectivo estádio será feita.201

Dessa forma, tanto os bens públicos quanto as arenas esportivas privadas possuem como elemento comum o interesse de uma coletividade na maneira como serão geridos tais bens, de modo que, no primeiro caso, necessário é à Administração que os naming rights sejam utilizados como forma de satisfação das necessidades públicas, jamais deixando de se observar o interesse público primário. No segundo caso, é possível notar que as arenas esportivas, ainda que caracterizadas como bens particulares, possuem o interesse de toda uma coletividade legítima a interferir na sua gestão (sócio-torcedor) e, por consequência, na forma como se dará o nome do estádio do seu clube.

A última perspectiva pela qual se analisarão os naming rights no presente tópico é a partir da concepção democrática. Por meio desta noção, a gestão dos bens que terão os seus naming rights comercializados deve ser feita necessariamente de forma democrática. Isto é, de modo a oportunizar a participação popular na concessão de tais direitos em bens públicos, bem como a respectiva participação da “sociedade torcedora”, na figura, ainda que parcial, dos sócios-
-torcedores em relação às arenas esportivas privadas. A partir do momento em que se oportuniza a participação democrática daqueles que se identificam com tais bens, tem-se que a atuação estatal será efetivamente legítima.202 Nesse contexto, Eneida Desiree Salgado destaca que a concepção de democracia adotada pela Constituição Federal de 1988 conecta-se diretamente à noção de interesse público, ressaltando que esta configuração exige que todos os indivíduos interessados participem equitativamente da discussão, com a possibilidade de expressão efetiva dos seus interesses no espaço público.203

Assim, em relação aos bens públicos, é possível concluir que a concomitante participação popular na forma como a Administração aperfeiçoará a concessão dos naming rights é deveras importante, haja vista que, sendo esse assunto de indiscutível interesse público, de maior legitimidade será a atuação estatal se a referida exploração ocorrer de forma democrática. Nesse sentido, é importante observar que a participação não deverá ocorrer somente em relação, por exemplo, à escolha específica do nome, mas em relação à forma como as receitas oriundas dessa concessão serão efetivamente implementadas para a satisfação das necessidades públicas.

Tendo em vista a elementar importância da gestão democrática dos bens públicos, necessário é que essa participação popular seja viabilizada por meio de regulamentação promovida pelos entes federativos, titulares dos bens objetos da concessão, bem como através da utilização de procedimentos de consulta pública às parcelas da população diretamente interessadas no bem.204

Com efeito, tais quais os bens públicos, os clubes de futebol também devem ter como base para gestão de suas arenas esportivas uma concepção democrática. Sendo o sócio-torcedor legítimo para interferir nas formas como serão geridas as associações pelas quais se identificam, a concessão dos naming rights em tais bens também deve levar em consideração o interesse da coletividade formada por sócios-torcedores.

Como forma de exemplificar esta situação, veja-se que a Sociedade Esportiva Palmeiras, ao comercializar os naming rights de sua nova arena, a fim de conferir maior legitimidade à nova denominação, propôs uma enquete à sua “sociedade torcedora” com o objetivo de orientar a escolha de qual seria o nome, vinculado à marca “Allianz”, que denominaria o tradicional estádio do clube (no entanto, cumpre ressaltar que tal enquete não possuía um caráter vinculante para o clube, razão pela qual se abriu a possibilidade de participação à “sociedade torcedora” de um modo geral, não se restringindo à figura do sócio-torcedor, figura esta que detém legitimidade para interferir nas decisões tomadas pela direção).205 Todavia, muito além da escolha do nome que será estampado na arena esportiva, toda a coletividade que se identifica com o bem, formalizada na figura dos sócios-torcedores, deve possuir meios de participação relativos à gestão dos recursos oriundos da exploração dos naming rights.

Desse modo, verifica-se que os elementos atinentes à Law and Economics, ao conceito de interesse público e à democracia se relacionam com a mercantilização dos naming rights em bens públicos e arenas esportivas privadas. Isso porque, além da evidente geração de riquezas decorrente dessa concessão de direito de uso, tem-se que esse instituto deve sempre ser utilizado na observância do interesse público primário, no caso dos bens públicos, e do interesse da coletividade correspondente ao conjunto de sócios-torcedores, no caso das arenas esportivas privadas. Em virtude da observância de tais interesses é que a gestão desses bens, dotados de singulares características, deve ser exercida de forma democrática e participativa.

3. A mercantilização dos naming rights em relação aos bens públicos

Após exposição realizada acerca da relação dos naming rights com os conceitos de Law and Economics, interesse público e democracia, cumpre analisar agora de forma específica a exploração dos naming rights em bens públicos, deixando os comentários sobre os bens particulares para o tópico seguinte.

Nesse contexto, Marçal Justen Filho tece comentários acerca da prática dos naming rights em relação aos bens públicos, especialmente no contexto dos Estados Unidos, salientando que os bens dotados de um nível maior de identificação das comunidades foram convertidos em amparo para a identificação de produtos mercantis. Assim, o autor levanta objeções com relação à mercantilização dos naming rights no tocante aos bens públicos. Primeiramente, destaca questões de índole constitucional, no âmbito, por exemplo, da atribuição de nomes de escolas públicas, em que outros indivíduos, marginalizados do processo, poderiam invocar o mesmo direito de patrocínio.206 Como pode ser verificado, esta questão conecta-se diretamente aos conceitos que envolvem interesse público e democracia destacados anteriormente. Em segundo lugar, o problema da utilização dos naming rights em bens públicos envolve a vinculação de instituições públicas a imagens negativas, como empresas de tabaco ou bebidas alcoólicas. Também poderia se discutir a viabilidade de nomes de instituições financeiras privadas, como frequentemente ocorre na prática. Nesse caso, a questão está ligada à segunda objeção destacada por Sandel, isto é, a corrupção do bem e a sua descaracterização, que será mais bem analisada no tópico subsequente.

A solução plausível para o problema de vinculação do bem público a imagens negativas se encontraria, por exemplo, na definição prévia de políticas públicas a serem perseguidas pelo ente estatal titular do bem público, de modo que tal especificação asseguraria a coerência de qualquer denominação a ser adotada em razão de um contrato de naming rights. Nesse sentido, Ann Bartow salienta que todo ente estatal que planeje ceder à possibilidade de atribuição de nome aos bens públicos deveria estabelecer algumas premissas básicas sobre o tema de forma a tornar transparente todo o processo dos naming rights.207 A respeito do assunto, a autora destaca, ainda, que, para os investidores privados, a aquisição dos naming rights de bens públicos é considerada vantajosa, vez que bens como praças, estradas, escolas e parques públicos são deveras valiosos e visíveis ao público em geral. Quando nomes de empresas privadas são relacionados a estes bens públicos, o particular acaba no final por colher em alguma medida este valor, e, no final, ele é “privatizado”.208

Mas o aspecto mais polêmico consiste na utilização dos bens públicos para o aumento da captação de recursos. Ou seja, retorna-se novamente ao tema da Law and Economics. Marçal Justen Filho, nesse contexto, fala em utilização dos naming rights em bens públicos a partir de uma racionalidade econômica. O jurista destaca que o Estado deve explorar de forma adequada os bens públicos, principalmente aqueles que se encontram ociosos, buscando, dessa forma, encontrar soluções racionais para o efetivo aproveitamento do patrimônio público.209

Desse modo, são dois os motivos fundamentais destacados por Justen Filho para a utilização dos naming rights em bens públicos. Primeiramente, o jurista aduz que a natureza pública dos referidos bens não legitima a sua ociosidade. Os bens públicos devem ser utilizados para gerar novas riquezas para a sociedade e a utilização de naming rights consiste em uma boa forma para a sua exploração econômica. Em segundo lugar, destaca a aquisição de uma remuneração direta para o ente estatal titular do bem público. Com efeito, a utilização dos naming rights em bens públicos deve realizar-se de modo oneroso, através do pagamento de valores para o erário, que reverterá em benefício de toda a coletividade, promovendo os direitos fundamentais e os compromissos assumidos com o advento da Constituição Federal de 1988.210

Cumpre destacar que a exploração do bem público por particulares no Direito brasileiro é perfeitamente possível. Isto é, em princípio, os bens públicos destinam-se a ser usufruídos igualmente por todos, através de exploração direta por parte do Estado. Todavia, a chamada “fruição anômala ou extraordinária”, nas palavras de Justen Filho, não é incompatível com a ordem jurídica pátria. Basta se lembrar das figuras da concessão, autorização e permissão de bens públicos.211 A concessão de serviço público, por exemplo, supõe a adesão voluntária de um sujeito particular, o concessionário, à relação jurídica de concessão, para a prestação de um serviço público.212 Romeu Felipe Bacellar Filho lembra, ademais, que as atividades repassadas aos particulares através da concessão não perdem a sua concepção originária de serviço público.213 Mas a figura da concessão pode ocorrer de outros modos diferentes. Ivan Barbosa Rigolin, nesse vértice, conclui que o Direito brasileiro, além da concessão de serviço público, prevê ainda outras quatro espécies de concessões: a concessão de direito real de uso de bem público; a concessão administrativa de uso de bem público; a concessão de obra pública; e, por fim, a concessão de serviço público precedido de obra pública.214

A concessão administrativa de uso de bem público, também conhecida como concessão comum de uso, somente permite ao concessionário um direito pessoal, ou seja, um direito intransferível a terceiros. A relação que se estabelece entre a Administração Pública e o concessionário, portanto, é de cunho obrigacional. A Lei nº 8.666/1993 não cuidou desta espécie de concessão, embora seja indispensável o procedimento licitatório em tais casos.215 Thiago Marrara comenta que a concessão de uso de bem público é o modo tradicional de se realizar a outorga, a qual pode ser caracterizada pela sua natureza contratual e em razão de transferir o bem para a posse do concessionário, o qual fica autorizado a se valer de medidas possessórias para defender o bem.216

Por outro lado, a respeito da permissão de uso, Floriano de Azevedo Marques Neto destaca que não é unicamente em razão de ter um regime jurídico menos rígido e ser instituído por ato administrativo precário e discricionário que se distingue da concessão de uso, mas essencialmente em virtude de a permissão ter por objeto um uso de interesse público que o Poder Público não tem necessidade específica de prover.217 Justamente pela presença da característica da precariedade, a permissão de uso dispensa a ocorrência de certame licitatório.218

Extrai-se, portanto, da análise dos referidos conceitos de direito administrativo, que a concessão administrativa de uso de bem público consiste no instituto que mais se compatibiliza com o possível emprego dos naming rights em bens públicos.219 Ao contrário das permissões, uma das principais características das concessões consiste na bilateralidade, razão pela qual elas se formalizam através de contrato administrativo. Logo, a concessão de uso de bem público não é ato precário; conforme expõem Fernanda Alves Andrade e Jair Eduardo Santana, as concessões são utilizadas para obrigações com encargos financeiros mais altos, o que põe o particular em situação na qual ele realiza grandes investimentos e, desse modo, necessita de certa segurança e de um tempo considerável para a obtenção do retorno pelos investimentos que realizar.220 Assim, em razão da necessidade dessa maior segurança e duração, a concessão administrativa de uso de bem público afigura-se mais adequada do que o instituto da permissão de uso de bem público.221

Como exemplo, com relação à específica possibilidade de exploração de naming rights dos museus públicos, Bruno Fontenele Cabral e Débora Cangussu, em análise sobre a Lei nº 11.906/2009, legislação que cria o Instituto Brasileiro de Museus (IBRAM), concluem que não existe óbice para que a referida autarquia passe a explorar economicamente os naming rights dos museus sob a sua responsabilidade. Os autores entendem não existir impedimento legal no direito pátrio para que o IBRAM celebre contratos de naming rights de museus, sempre através de licitação, como uma alternativa interessante para a conservação dos acervos dos museus brasileiros e para a melhora das condições de guarda e preservação do patrimônio histórico nacional que, na maioria das vezes, encontra-se em péssima condição em razão dos baixos investimentos de infraestrutura.222 Isto é, mediante os elementos pertinentes à Law and Economics, é possível chegar à conclusão de que a utilização dos naming rights em museus públicos constitui uma alternativa interessante e viável, vez que possibilita, como indiscutível aspecto positivo, a preservação do patrimônio histórico nacional. Além disso, a exploração econômica em tais casos traz um inegável benefício para toda a coletividade e atende ao interesse público primário.

Entretanto, apesar da possibilidade de exploração dos naming rights dos bens públicos, Marçal Justen Filho faz ressalva para exclusão de determinadas situações de seu emprego. Em primeiro lugar, destaca a inviabilidade no que diz respeito aos entes políticos (União, Estados e Municípios), ressaltando que tais entes são manifestantes da soberania nacional, não sendo possível a sua utilização baseada tão somente em critérios econômicos. A possibilidade também não é viável no tocante aos locais e aos espaços que apresentam importância histórica para o país. Seria absurdo, por exemplo, imaginar que o Museu do Ipiranga, local com indiscutível relevância para a História do Brasil, recebesse uma denominação oriunda de uma empresa privada. Os naming rights também não resultam possivelmente em qualquer evento, local ou espaço que traduzam a identidade comum do povo, seja em âmbito nacional ou local. Impensável imaginar, por exemplo, que a Praça Santos Andrade, local de grande circulação e ponto de referência cultural no Município de Curitiba, ou a Pedreira Paulo Leminski, localidade da qual já se comentou a respeito anteriormente, recebessem nomeação de particulares. Marçal Justen Filho, portanto, destaca ser inviável a concessão do direito à denominação de logradouros públicos, porquanto tais localidades constituem referências na organização do espaço público, ou seja, consistem em pontos de identificação comum dos habitantes. Por conseguinte, para o autor, determinada lei que pretendesse autorizar a utilização dos naming rights em logradouros públicos seria inconstitucional.223

Portanto, para Justen Filho, os bens públicos que podem sofrer exploração econômica dos naming rights são aqueles que, em primeiro lugar, não consistem na essência material de valores sociais transcendentes e, em segundo lugar, admitem a utilização para a satisfação de interesses particulares identificáveis, facilmente vinculáveis a aspectos econômicos.224

No tocante ao impasse da isonomia entre os cidadãos, vê-se que a adoção de procedimento licitatório em tais casos afasta a possibilidade de ofensa ao princípio da impessoalidade e garante o tratamento igualitário nas relações com a Administração Pública. Isto é, a existência de licitação para a exploração dos naming rights evita o problema da diminuição da sensação de que o ambiente explorado é efetivamente público, pois garante a impessoalidade no processo e o efetivo atendimento ao interesse público.

Thiago Marrara, nesse contexto, salienta que a licitação torna-se necessária em virtude da existência de diversos possíveis interessados no uso privativo do bem do domínio público. O autor menciona que a aplicabilidade da licitação dependerá da existência de alguns requisitos. Primeiramente, a existência de diversos interessados no uso de bem comum. Em segundo lugar, a disputa pelo uso privativo com finalidades semelhantes. Por fim, a impossibilidade de outorgar o uso para todos os interessados em razão da falta de capacidade para uso múltiplo.225 Com efeito, verifica-se que a utilização dos naming rights em bens públicos preenche todos os requisitos citados por Marrara, eis que é muito provável que haja mais de um particular interessado na concessão do direito de denominação (primeiro requisito), todos com a mesma finalidade, isto é, a atribuição de nome a um bem público (segundo requisito), e, como se tem por evidente, na inviabilidade de mais de um indivíduo privado atribuir o seu nome a um bem público (terceiro requisito).

Assim, com a devida utilização do procedimento licitatório, o princípio da impessoalidade será respeitado e todos os cidadãos poderão participar do processo de atribuição de nome a um determinado bem público. No caso dos naming rights, a modalidade licitatória mais adequada consiste no leilão, caso seja adotada a Lei nº 8.666/1993. Todavia, em razão das inovações que acabaram por trazer maior celeridade aos procedimentos licitatórios, talvez seja o caso de incidência do regime diferenciado de contratações – RDC, instituído pela Lei nº 12.462/2011, através do critério de julgamento “maior oferta de preço”, previsto no artigo 18, inciso IV, do referido diploma legal.226 Como a Lei do RDC é aplicável somente para as hipóteses previstas em seu artigo 1º, talvez seja o caso de se incluir de um inciso específico prevendo a utilização do regime do RDC para naming rights de bens públicos, assim como ocorreu nos casos dos incisos IV, V e VI do mencionado artigo.

Como exemplo concreto de emprego dos naming rights em bens públicos, vê-se que, nos Estados Unidos, na cidade de Miami, ocorreu a venda dos direitos de denominação do conhecido Museu de Arte local (Miami Art Museum) para o empresário Jorge Pérez pela quantia de US$ 32 milhões de dólares. No entanto, a iniciativa não foi vista com bons olhos pela população e foi alvo de severas críticas. A ressalva feita é que o museu pertence à cidade e não a um homem que pode pagar pelo direito de denominação de um local reconhecido pela arte. Isto é, salienta-se que museus não podem ser tratados como estádios de futebol e casas de espetáculos musicais, por exemplo.227 É, novamente, a objeção levantada por Sandel, que fala sobre a corrupção do bem e a sua descaracterização, o que será abordado ainda no próximo tópico, relativo aos bens privados. Os limites para utilização dos naming rights em bens públicos já foram expostos, e, dessa forma, respeitados tais limites, não há óbice que possa ser levantado contra a exploração econômica dos direitos de denominação em tais localidades, muito menos a descaracterização e corrupção do bem.

Destarte, denota-se que a exploração dos naming rights de bens públicos no Direito brasileiro é possível. Respeitados os limites expostos, no presente, no tópico, com a adequada utilização do procedimento licitatório (a fim de se evitar afronta ao princípio da impessoalidade), a concessão de uso dos nomes dos bens públicos afigura-se como uma alternativa para a captação de receitas públicas. Porém, a mera utilização dos naming rights como forma de obter novos recursos, à luz da Law and Economics, não é suficiente. Como exposto anteriormente, faz-se imprescindível que essa exploração econômica relacione-se às concepções de interesse público e democracia, que devem ser levadas em consideração pelo Poder Público. Somente assim a utilização dessa nova forma de obtenção de receitas estará em perfeita consonância com os ditames estabelecidos pelo ordenamento jurídico e pela Constituição Federal de 1988.

4. A descaracterização de práticas sociais em razão dos naming rights: a comercialização dos nomes de arenas esportivas e espaços musicais privados

Discute-se se a exploração dos naming rights potencialmente descaracterizaria a essência da prática social relacionada ao bem, como, por exemplo, o futebol no caso de cessão onerosa dos nomes das arenas esportivas, e a música, no caso da exploração do nome de espaços musicais, ainda que se tratem de bens privados. Trata-se, como já dito, da objeção de Sandel relacionada à corrupção do bem e à sua descaracterização. Afinal, o nome possui um valor simbólico que, por exemplo, se liga intimamente à tradição de determinada “sociedade torcedora” de um clube de futebol.

Analogicamente, pode-se constatar a simbologia e a força que um nome representa em uma decisão liminar proferida no começo de 2014 pelo Poder Judiciário do Rio de Janeiro.228 No caso em questão, a Justiça impediu a mudança de nome do tradicional hotel carioca Copacabana Palace em razão da identidade e memória cultural, histórica e artística que o nome representa para o Município do Rio de Janeiro. Segundo o autor da ação popular que originou a mencionada decisão liminar, a alteração do nome do hotel descaracterizaria o prédio. Percebe-se, portanto, como o nome de certa localidade pode possuir força simbólica em determinados casos, a ponto de o Poder Judiciário decidir que a denominação, no caso do Copacabana Palace, apesar de bem imaterial, consiste em patrimônio cultural brasileiro.

No futebol não é diferente. Diversos estádios possuem nomes que, apesar de não consistirem na sua denominação oficial, estão consolidados na massa social que acompanha o esporte. Como exemplo, cite-se a já mencionada Arena da Baixada, do Clube Atlético Paranaense, e o Palestra Itália, da Sociedade Esportiva Palmeiras. No primeiro caso, denota-se que a concessão dos naming rights para a Kyocera definitivamente não obteve o resultado almejado, uma vez que os torcedores do clube (e dos demais clubes também) insistiram na referência ao estádio com o antigo nome.229 No caso do Palestra Itália, a reação dos torcedores do clube foi enérgica. A empresa que adquiriu os naming rights do estádio, a Allianz, decidiu que o novo nome do local seria escolhido pela torcida, em uma votação aberta pela internet, apresentando três opções. O grande problema é que a empresa não apresentou entre as referidas opções o nome que fazia referência à tradicional denominação do estádio (Allianz Palestra). Assim, logo após a abertura da votação pela internet, os torcedores do clube dirigiram-se à página da Allianz na internet com o intuito de se manifestar a favor da designação que faz referência ao antigo nome. A reação da torcida foi tamanha que uma petição on-line feita por um torcedor conseguiu a quantidade aproximada de 2.500 assinaturas pedindo a inclusão da alternativa. Inúmeros sites especializados na cobertura do clube também repercutiram a notícia e fizeram um apelo pela mudança à seguradora alemã.230

Sendo assim, a venda do direito de nomear um estádio de futebol possuiria algum impacto significativo no ato de torcer pelo clube? O fato de o “Allianz Parque” não fazer referência ao “velho Palestra Itália” mudaria significativamente o modo de se torcer pelo Palmeiras? Segundo Michael J. Sandel, para decidir se a mercantilização dos naming rights é uma medida adequada e conveniente, é necessário que se investigue o significado das práticas sociais que se encontram em questão. Isto é, deve-se perguntar se a comercialização da prática pode degradar a prática ou não (no caso em questão: o ato de torcer por um time de futebol).231 O autor defende que a mercantilização exacerbada dos bens muda o seu significado. “Os mercados deixam sua marca”. Mas acaba por reconhecer que existem discordâncias quanto ao significado dos bens em jogo e que a análise valorativa depende da perspectiva subjetiva de cada indivíduo.232 Assim, Sandel defende o debate público a respeito das concepções do que é certo e desejável para determinada coletividade a fim de se evitar que o mercado acabe decidindo em seu lugar.233 A partir da análise de Sandel, percebe-se, portanto, que não existe uma resposta absoluta e definitiva a respeito da degradação da prática social relacionada à mercantilização dos naming rights.

No entanto, antes de se pautar em análise meramente empírica a respeito da influência dos naming rights nas práticas sociais (qual seja, da sociedade torcedora manter ou não sua identificação social com o clube e continuar a frequentar a arena esportiva onde ocorrem os jogos, mesmo após a comercialização do nome de tal arena), necessária é a breve exposição acerca da constituição das práticas sociais e de quais os fatores capazes de influenciá-las.

Nesse contexto, Pierre Bourdieu conceitua as práticas sociais como aquelas relativas às aptidões sociais, tendo como característica saliente, para a análise a que se propõe o presente artigo, o fato de variarem em razão do espaço e do tempo, individualmente, entre aquelas que compõem determinado grupo social.234 É em razão dessa variação que as práticas sociais podem ser acometidas e a descaracterização suscitada por Michael J. Sandel tem razão de existir. Tendo em vista as práticas sociais como o conjunto de costumes compartilhados por determinada coletividade, em espaço e tempo específico, eis que tais práticas se aproximariam de rituais desenvolvidos pela própria sociedade a fim de estabelecer momentos especiais de convivência em comum.235

Ao tratar especificamente da prática social do futebol, esporte intensamente difundido no Brasil, ressalta Roberto DaMatta que essa prática se relaciona intrinsecamente com a sociedade nacional, de modo a ser por ela carregada e valorizada. Segundo o autor, tal prática pode desempenhar, como importante instituição que é, até mesmo determinado papel social.236 Todavia, essa atual proximidade entre futebol e sociedade, fator determinante na valorização das arenas esportivas para a publicidade e difusão de marcas, só ocorreu após a popularização de tal esporte antes eminentemente elitista. Essa popularização se deu por dois motivos: desenvolvimento dos meios de comunicação e o chamado “clubismo”.

O “clubismo”, conforme destaca o antropólogo Arlei Damo, seria um sistema complexo no qual haveria a adesão afetiva dos torcedores aos clubes de futebol, de modo a constituir verdadeiras comunidades de sentimento.237 Essa expansão viabilizou-se no contexto brasileiro a partir do início dos anos de 1930, dado o desenvolvimento dos meios de comunicação e a possibilidade de a cobertura jornalística dos jogos alcançar considerável parte da população. Essa difusão histórica do futebol contribuiu para a transformação deste esporte em grande espetáculo das multidões, promovendo-se, dessa forma, a nacionalização da nomenclatura de vários clubes de futebol.238

Desse modo, tem-se que a prática social envolvendo especificamente o futebol se reforçou e se distinguiu historicamente dos demais esportes em razão do “clubismo” e da intensa expansão e massificação de tal prática.239 É em decorrência desta adesão afetiva em massa aos clubes que as “sociedades torcedoras” possuem a sua origem, tendo por elemento unificador o compartilhamento de valores comuns de fundamental importância para a identificação de tais torcedores e o seu clube. Trata-se, por conseguinte, de um sentimento de reconhecimento e pertencimento ao clube de futebol por parte de uma parcela da sociedade.

Foi a partir da massificação do futebol, ocorrida após a década de 1930, que essa prática social se intensificou no Brasil, sendo decorrência lógica dessa popularização a disseminação de estádios para a prática profissional do esporte. A construção de tais estádios, conforme destaca Christopher Gaffney, orientava-
se pelas características do local onde eram construídos, de modo a expressar a cultura urbana de determinada cidade ou bairro em que se instalavam, bem como os valores que identificam a “sociedade torcedora” com seu clube.240 O Palestra Itália, por exemplo, está diretamente relacionado com a origem italiana da Sociedade Esportiva Palmeiras; o Morumbi, estádio do São Paulo Futebol Clube, por sua vez, refere-se ao tradicional bairro paulistano onde o estádio está instalado. Entre outros inúmeros casos semelhantes.

Assim, é pelo fato de os estádios transmitirem a história e o conjunto de valores que identificam determinada “sociedade torcedora” ao seu clube que, a partir da implementação dos naming rights, há a preocupação com a possibilidade de esse instituto afastar o poder, a história e o significado que o estádio, ainda que vazio, transmite tanto aos seus torcedores quanto aos moradores locais e turistas que convivem com tal bem.241

Portanto, é justificável, em um primeiro momento, a preocupação de Michael J. Sandel acerca da descaracterização da prática social relacionada ao futebol em razão dos naming rights, tendo em vista o fato de essa prática social implicar inexoravelmente a identificação e o compartilhamento de valores entre toda uma coletividade e o clube ao qual se aderiu afetivamente. Assim, após estas considerações, sendo os estádios verdadeiros símbolos representativos, construídos e nomeados historicamente por toda uma coletividade, retoma-se a indagação levantada anteriormente: pode a sua transformação em arena esportiva, e consequente renomeação a partir dos naming rights, ser capaz de interferir nos valores e na identificação da “sociedade torcedora” com seu clube?

A resposta a essa indagação muito possivelmente encontraria conclusões distintas em uma mesma “sociedade torcedora”. Porém, apesar da diversidade das respostas, a impressão que fica é que a grande maioria delas seria negativa. Isto é, o fato de o indivíduo torcer por um clube de futebol que teve o nome de seu estádio alterado (apesar de tradicional) não modificaria a prática de torcer pelo clube em questão. Ora, o atleticano irá continuar sendo atleticano, seja com seu time jogando na Arena da Baixada, seja com ele jogando na Kyocera Arena. O palmeirense não deixará de torcer pelo seu clube se ele começar a jogar na Allianz Arena. Afinal, caso fosse o contrário, os clubes de futebol, em nenhuma hipótese, poderiam alterar o local e o estádio em que jogam as suas partidas, dada a relevância que eles possuiriam para o ato de torcer pelo clube. O gremista, por exemplo, deixou de ser gremista com a inauguração de sua nova arena esportiva, em face do antigo e tradicional Estádio Olímpico? Obviamente que não. Existem inúmeras outras coisas que estão ligadas à pratica de torcer por um time de futebol (a influência que o nome do estádio assume com relação a tais aspectos é ínfima). Como o próprio Sandel chega a afirmar, “o comercialismo não destrói tudo que toca”.242

Com efeito, a utilização dos naming rights para a transformação de históricos e tradicionais estádios em modernas arenas esportivas, por si só, não representa fator suficiente para a desconstituição da prática social envolvendo o futebol. Isso porque, para que a descaracterização não ocorra, os dois fatores constituintes da prática social “futebol” não devem ser suprimidos, quais sejam, o da identificação social e o do compartilhamento de valores comuns de uma coletividade.

A descaracterização da prática social do futebol, portanto, poderá efetivamente acontecer na medida em que a referida prática se distancie da sociedade, isto é, retorne ao caráter elitista e excludente anteriormente destacado e típico do momento de sua criação no Brasil. Essa reelitização do futebol pode ser verificada no atual contexto nacional, uma vez que, em razão da crise de financiamento do governo federal em relação a essa prática esportiva, na década de 1980, os clubes se transformaram efetivamente em empresas, passando a tratar os torcedores como consumidores de produtos e serviços relacionados ao futebol.243

Essa atual excessiva profissionalização do futebol impõe uma nova modalidade de torcer: a dos sócios-torcedores. Assim, à medida que se promove a exclusão daqueles torcedores de menor poder aquisitivo – em razão de os lugares nas arenas esportivas serem concebidos como recursos escassos –, tem-se que esse processo conduz ao esvaziamento dos estádios, haja vista o fato de a “sociedade torcedora”, em grande medida, não ser composta por sócios-torcedores.244

Assim, evidente é que os naming rights por si sós não representam fator suficiente para a descaracterização da prática social do futebol, vez que, além de não interferir consideravelmente na identificação da “sociedade torcedora” com seu clube ou estádio, não representam fator que distancie e deturpe essa prática como socialmente é concebida.

Por outro lado, é possível analisar, a partir das mesmas premissas utilizadas em relação à aplicação dos naming rights em arenas esportivas privadas, os efeitos da comercialização dos direitos de nome em espaços musicais. Assim, a prática social e cultural de assistir a um espetáculo musical seria descaracterizada com a exploração dos naming rights do local do evento? O fato de um espaço para shows denominar-se Citibank Hall, por exemplo, alteraria, em algum sentido, a experiência de assistir a um show musical nesse local?

Parece evidente que, se os naming rights não alteram e não descaracterizam a prática de torcer por um time de futebol, o mesmo também se observa com relação aos espetáculos musicais. Destacou-se o forte vínculo que as torcidas estabelecem com os seus clubes, derivado do chamado “clubismo”; no entanto, o mesmo não se observa com relação aos fãs de determinado artista musical. O vínculo que tais fãs estabelecem com o local do espetáculo musical é praticamente nulo, em razão da própria diversidade de locais em que o artista costumeiramente se apresenta. Enquanto o clube de futebol joga no seu estádio várias vezes por mês, o artista musical, por outro lado, apresenta-se em inúmeros lugares diferentes no mesmo período.

Percebe-se, destarte, que o vínculo dos fãs de um artista musical com o local do show em que ele se apresenta é ínfimo. Pouco importa para o fã se o cantor irá se apresentar num lugar denominado Citibank Hall, desde que o local lhe conceda comodidade e conforto durante a apresentação. Assim, a prática cultural de assistir a um espetáculo musical não é alterada e descaracterizada com a comercialização dos naming rights do local onde o artista se apresenta.

Ademais, o problema dos “efeitos nefastos” do mercado sobre o bem e as práticas sociais que o circundam também pode ser observado em um caso que aconteceu na cidade de Boston, nos Estados Unidos da América (apesar de este exemplo tratar de bem público em contraposição às arenas esportivas privadas), à semelhança do já citado caso da Filadélfia. No início do ano de 2012, funcionários da agência de trânsito MBTA decidiram considerar a exploração dos naming rights das estações de transporte público do Município como uma forma de aliviar o déficit orçamentário. No entanto, a pretensão foi alvo de críticas. Representantes do Commercial Alert salientaram que a ideia de nomear estações de trânsito mina a integridade do sistema de transporte público da cidade de Boston.245 Como já exposto na parte atinente ao interesse público quando se comentou a respeito do caso ocorrido na Filadélfia, renomear uma estação de trânsito afronta o interesse público dos cidadãos que sofrerão as consequências com a mobilidade urbana. Com efeito, é perceptível que nesses casos (diferentemente do que ocorre nas arenas esportivas em que a pretensa descaracterização é meramente subjetiva) os naming rights acabam por desvirtuar a prática social do bem, interferindo-se diretamente na sua função frente à coletividade.

Apesar de Michael J. Sandel defender que não existe uma resposta absoluta a respeito da descaracterização da prática social relacionada à comercialização dos naming rights, é possível concluir que, se a referida mercantilização não afrontar os elementos constituintes da prática social, quais sejam, a identificação social e o compartilhamento de valores comuns de uma coletividade, distanciando a sociedade de tal prática (além da inexistência de ofensa ao interesse público e à função que o bem possui frente à coletividade), não haverá impacto significativo sobre o valor do bem em questão. Com efeito, demonstrou-se no presente tópico que as práticas de torcer por um time de futebol e assistir a um espetáculo musical não são descaracterizadas pela comercialização do nome das arenas esportivas e espaços para shows musicais.

5. A efetiva possibilidade de difusão da exploração dos naming rights no Brasil

Procurou-se demonstrar no presente artigo que a utilização e a difusão dos naming rights no Brasil são perfeitamente possíveis, apesar de a prática ainda ser incipiente em terras brasileiras. Porém, como recente instituto que são, algumas considerações devem ser feitas antes da efetiva difusão destes no direito brasileiro.

Os conceitos relacionados à Law and Economics, ao interesse público e à democracia estão intimamente conectados com a mercantilização dos naming rights. Através de uma perspectiva econômica, percebe-se que a exploração do instituto pode significar o aumento eficiente de recursos para o Poder Público com baixos custos de transação. Todavia, apesar de consistir numa alternativa interessante para o aumento da captação de receitas públicas, a exploração onerosa do direito de denominar determinado local não pode ser realizada tão somente com esta finalidade, sem levar em consideração o interesse público e concepções democráticas. O instituto deve ser utilizado sempre na observância do interesse público primário, no caso dos bens públicos, e do interesse da coletividade correspondente à “sociedade torcedora”, no caso das arenas esportivas privadas. Em virtude da observância de tais interesses é que a gestão desses bens, dotados de singulares características, deve ser exercida de forma democrática e participativa.

Nesse sentido, Luis Felipe Sampaio de Almeida aduz que não devem ser explorados os naming rights de bens que possuam relevância histórica, cultural ou cívica para a sociedade, porquanto, nestas hipóteses, o interesse público acaba se desvirtuando, ainda que estas posteriormente venham a ser revertidas em serviços para a população.246

Assim, se o interesse público for atendido, a exploração dos naming rights de bens públicos no Brasil é possível e adequada. Contudo, alguns limites devem ser respeitados no emprego da técnica em bens públicos. Em primeiro lugar, tem-se a inviabilidade no que diz respeito aos entes políticos (União, Estados e Municípios), porquanto tais entes federativos manifestam a soberania nacional. Outrossim, a exploração também não se afigura possível em relação aos locais que possuem alguma importância histórica para o país. Ainda, a técnica também não resulta possível em circunstâncias que determinem a identidade comum do povo.247

Ademais, ainda no tocante aos bens públicos, a exploração dos naming rights deve respeitar os limites que a utilização do regime de Direito público impõe, isto é, a utilização de procedimento licitatório e a técnica da concessão de uso de bem público. O emprego da licitação para exploração dos naming rights de bens públicos possibilita a oportunidade de participação de todos os eventuais interessados em sua aquisição, atendendo-se ao princípio da impessoalidade, bem como permite constatar se os valores da proposta são efetivamente condizentes com o potencial econômico do bem público cujos direitos à denominação se pretende ceder, de forma a assegurar o princípio da competitividade, imperativo necessário de toda licitação pública.248

Além disso, é possível inferir que a concessão de uso dos naming rights em bens públicos atende os princípios gerais da Administração Pública, como o já citado princípio da impessoalidade, o da publicidade e o da eficiência. Em relação a este último, conclui-se que a exploração dos naming rights pode ser perfeitamente ligada à ideia de interesse público, haja vista que a eficiência administrativa “visa o cumprimento ótimo do interesse público para além da legalidade administrativa”.249

Como destacado no início do artigo, Michael J. Sandel levanta duas espécies de objeções acerca da mercantilização dos naming rights: de um lado, a equanimidade e, de outro, a descaracterização do bem. No tocante a esta última objeção, conclui-se que, se a mercantilização do bem não afrontar os elementos constituintes da prática social, quais sejam, a identificação social e o compartilhamento de valores comuns de uma coletividade (além da inexistência de ofensa ao interesse público e à função que o bem possui frente à coletividade), não ocorrerá um impacto significativo sobre o valor do bem em questão. As práticas de torcer por um time de futebol e assistir a um espetáculo musical, portanto, não são corrompidas com a comercialização dos naming rights de arenas esportivas particulares e espaços para espetáculos musicais.250

Por derradeiro, no tocante aos bens privados, tem-se que um dos grandes problemas para a disseminação da técnica no Brasil, apesar da conclusão no sentido de não descaracterização do bem pela exploração por si só, é a efetiva utilização da nova nomenclatura pelo público que frequenta o local. A Kyocera Arena, por exemplo, enfrentou os problemas de adesão da mídia e dos torcedores, que continuavam a realizar referência ao estádio pelo antigo nome. Na Europa, por outro lado, alguns casos obtiveram sucesso, como é o caso do Allianz Arena, estádio do Bayern de Munique, e o do Emirates Stadium, estádio do Arsenal. Portanto, apesar de a técnica ser perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico brasileiro e com a Constituição Federal, e superar a objeção levantada por Michael J. Sandel acerca da descaracterização do bem, a efetiva disseminação dos naming rights em terras brasileiras depende da aceitação na prática por parte do público interessado.

Logo, os limites da mercantilização dos naming rights, já expostos acima com relação aos bens públicos, não encontram óbices consideráveis de cunho jurídico e moral, no tocante aos bens privados, mas tão somente limites práticos. Sem a adesão da coletividade ao novo nome das arenas esportivas privadas, o que muito provavelmente ocorrerá é o afastamento dos patrocinadores desta importante forma de renda alternativa para os clubes brasileiros.251

6. Referências

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O LOBBY E AS POLÍTICAS PÚBLICAS: A ATUAÇÃO DO MERCADO NA DEFINIÇÃO DA AGENDA
GOVERNAMENTAL BRASILEIRA

Caroline da Rocha Franco

Francielle Pasternak Montemezzo

Sumário: 1. A democracia participativa e seus reflexos constitucionais no desenho das políticas públicas; 2. Contornos jurídicos ao estudo das políticas públicas; 3. Como uma ideia ingressa na agenda política?; 4. Grupos de interesse, grupo de pressão, partidos políticos e lobby; 5. A regulamentação do lobby no Brasil como possível controle à atuação do mercado na influência de pautas de ação governamental; 6. Referências.

1. A democracia participativa e seus reflexos constitucionais no
desenho das políticas públicas

A Constituição Federal de 1988 representa um marco de fundação do regime democrático no Brasil. Em contraposição aos mais de vinte anos de ditadura militar e seus famigerados Atos Institucionais que restringiam a manifestação popular, os constituintes e a sociedade dos anos de 1980 produziram um texto constitucional nitidamente preocupado em proteger direitos e destinado a remover o verdadeiro “entulho autoritário” acumulado pela experiência política vivenciada no território brasileiro até então.252 Como afirmam Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, a experiência constitucional do Brasil, da independência à Constituição de 1988, conformou uma triste experiência de abandono de direitos de várias gerações.253

Pode-se dizer, portanto, que a Constituição cidadã inaugurou o mais longevo período de estabilidade democrática do Brasil.254 Conquanto se trate de experiência recente, eis que o regime democrático brasileiro não supera três décadas, o texto constitucional deixa claro o compromisso do Estado com os direitos dos cidadãos. Traça expressamente como objetivo do Estado a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º, inciso I, da CF) e de um rol denso, porém não exaustivo, de direitos fundamentais dotados de aplicabilidade imediata (artigo 5º, parágrafo 1º da CF).255 Por este conteúdo garantista, a Constituição Federal de 1988 é tida pela doutrina como uma valiosa representante de um constitucionalismo de caráter social e dirigista.256

Além da proteção dos direitos dos indivíduos, a ideia de participação popular nos rumos da coisa pública é enfatizada em diversas passagens do texto constitucional, característica proveniente do próprio processo histórico que a originou. De acordo com Adriano Pilatti, no período da constituinte houve ampla participação da população e dos mais variados grupos de pressão. Foram cunhadas 8 comissões temáticas, subdivididas em 24 subcomissões para a discussão de diversos temas. Este fenômeno social – em que conviveram vários movimentos sociais organizados, dos setores mais conservadores aos mais progressistas – garantiu a formulação de uma Constituição abrangente, dotada de disposições que contemplam a ideia de inclusão política e social.257

Do preâmbulo aos mais diversos capítulos observa-se o comprometimento pela garantia da participação política dos sujeitos de direito e o fortalecimento do exercício da cidadania dos brasileiros. Integra, assim, a reserva de justiça delineada pela Constituição Federal, a busca pela construção e consolidação dos objetivos constitucionais em um espaço democrático e participativo, garantindo-se aos diversos atores sociais o direito de expressão nas decisões do Estado.258 Como afirma Paulo Bonavides, a Constituição de 1988 consagrou verdadeiramente a ideia de uma democracia participativa no Estado brasileiro, garantindo, no bojo do artigo 1º, parágrafo único,259 o status de norma jurídica a esta disposição e corroborando este ímpeto em variadas disposições constitucionais.260 Além dos instrumentos de participação direta do povo nas decisões políticas do Estado, previstos pelo artigo 14 da Constituição da República – plebiscito, referendo e iniciativa popular –, o parágrafo 3º, do artigo 37, prevê que, por previsão infraconstitucional, devem ser elaboradas formas de participação do usuário de serviços públicos na Administração Pública direta e indireta. Afora estas, outras disposições constitucionais estabelecem a participação popular na gestão da coisa pública. Trata-se, por exemplo, da norma contida no artigo 198, III da CF, que prevê a participação da comunidade nas ações e serviços relacionados ao sistema único de saúde, e da norma prevista no artigo 194, VII da CF, que estabelece o caráter democrático da gestão da seguridade social, com participação dos trabalhadores, empregadores e aposentados. Ou ainda as previsões contidas nos artigos 29, XII; 187; 204, II; 205, e 206, VI; da Constituição Federal.

A democracia participativa conforma a possibilidade de os cidadãos contribuírem ativamente para a conformação das decisões políticas do Estado, suprindo o vácuo existente entre os representantes eleitos e os representados. Como explica Eneida Desiree Salgado, constitui um modelo que não nega a democracia representativa, que se constrói a partir da ideia de participação indireta dos cidadãos por meio de representantes eleitos, mas a complementa.261 Objetiva, assim, o aprimoramento dos instrumentos capazes de viabilizar uma maior integração dos indivíduos nos assuntos de cunho coletivo.262

Este ideal participativo trazido pela Constituição interfere diretamente na legitimidade do planejamento estatal e reflete nas escolhas realizadas no desenho das políticas públicas. O compartilhamento de ideias entre o Poder Público e a sociedade é desejado e fundamental, porque faz com que as decisões administrativas sejam dotadas de maior racionalidade e transparência, garantindo a proteção do interesse público.263 Neste sentido, a participação consolida o senso de pertencimento e responsabilidade coletiva nos cidadãos, o que torna o agir estatal mais estável, porque formulado também por seus destinatários.264

Assim, a democracia brasileira convive com o fato do pluralismo e incentiva a participação dos atores sociais nos rumos do Estado. Para Lenaura Lobato, embora seja notória a complexidade da interação entre Estado e sociedade na contemporaneidade, tem-se como ponto comum o fato de, no Brasil, ser esta interação “o lócus por excelência” de conformação dos rumos das políticas e, mais concretamente, das políticas públicas. Há o reconhecimento notório da importância daquilo que se convencionou chamar de representação de interesses na conformação dos nortes do Estado.265

O espaço público de deliberação é integrado pela multiplicidade de grupos sociais e atores institucionais que interagem na conformação do desenvolvimento dos rumos da política.266 E, embora a Constituição da República estabeleça diversos vetores e objetivos, ela não enumera exaustiva ou precisamente os modos pelos quais devem ser concretizados os direitos fundamentais. Neste ambiente de interação entre atores e confluência de pautas, muitas vezes conflitantes, é que se situa o objeto desta reflexão: a atuação de grupos de interesse e de pressão no ambiente democrático brasileiro, ou, mais precisamente, a prática do lobby na definição das agendas políticas governamentais.

Partindo da perspectiva teórica do Modelo de Múltiplos Fluxos de John W. Kingdon, que explica como uma ideia adentra a agenda governamental e se torna uma política pública, este artigo intenta demonstrar por que certas questões chamam atenção dos governantes e outras, não, e qual a relevância do lobby, notadamente o promovido pela fração do mercado que representa o poderio econômico, para que isso aconteça. Para tanto, em um primeiro momento, o trabalho centra o olhar sobre as políticas públicas, sua conceituação e seu processo de formulação, para que, a partir disso, seja possível analisar a influência da prática do lobby nos caminhos da deliberação sobre a implementação dos objetivos constitucionais.

2. Contornos jurídicos ao estudo das políticas públicas

A doutrina jurídica ressalta a dificuldade de apreensão completa do fenômeno das políticas públicas pelo Direito. Maria Paula Dallari Bucci argumenta, inclusive, que é possível considerar a inexistência de um conceito integralmente jurídico dessas políticas. De acordo com a autora, existiriam apenas conceituações que se prestam aos juristas como meio de compreensão das políticas públicas, já que as categorias estruturantes destas são decorrentes de outros ramos do saber, como a Política ou a Administração Pública. Segundo Bucci, “definir as políticas públicas como campo de estudo jurídico é um movimento que faz parte de uma abertura do direito à interdisciplinaridade”.267

Muito provavelmente esta dificuldade decorre, dentre outros motivos, do fato de que é recente o movimento teórico a respeito da concretização dos direitos fundamentais por meio de políticas públicas. Como já mencionado, somente com a Constituição Federal de 1988 é que se conformou um ambiente propício ao desenvolvimento de um Estado genuinamente democrático, e, somente a partir deste período histórico, é que houve, como explica Fábio Konder Comparato, a transformação do Estado legislativo em Estado Constitucional, que consubstanciou a passagem do government by law para o government by policies.268

Por conseguinte, até a década de 1980, pode-se dizer que a maior parte dos estudos sobre políticas públicas no Brasil se dedicava apenas a análises macrossociológicas sobre o Estado, como a conformação da nação, a constituição da cidadania, o desenvolvimento econômico, a formação das classes sociais, dentre outras.269 Somente a partir dos anos de 1990 é que houve, portanto, um crescente interesse dos juristas brasileiros pelo tema das políticas públicas. Ademais, o tema se insere em uma conjuntura de necessário reexame do papel dos governos, com a percepção de uma mudança global de atribuições da administração pública.270 Isto inclui a internacionalização de muitos assuntos antes considerados domésticos, as novas tecnologias de informação e o papel decisivo da mídia, a crescente participação dos grupos de pressão nos processos decisórios e a exigência de maior transparência, além da necessidade de informação em todas as áreas de ação governamental.271

Outro ponto de dificuldade na conformação da conceituação e análise das políticas públicas pelos juristas diz respeito ao fato de que a sua exteriorização, longe de ocorrer de modo uniforme e claro, não assume um padrão de fácil visualização. Como adverte Dallari Bucci, as políticas públicas emergem de uma vasta gama de processos e podem ser expressas em disposições constitucionais, leis, normas infralegais (como decretos, regulamentos, portarias, circulares, instruções normativas e operacionais) e até mesmo por meio de contratos de concessão de serviço público, para exemplificar.272

Deste modo, a fim de amparar o estudo da influência dos grupos de interesse na conformação das ações do Estado, faz-se necessário delimitar o conceito de políticas públicas utilizado.

Como explica Cláudio Gonçalves Couto, o termo política é polissêmico, ou seja, pode assumir diversos significados em distintos contextos. Dentre outros possíveis, podem-se elencar três principais significados para o termo: (i) política constitucional; (ii) política competitiva; e (iii) política pública.273

A primeira dimensão – a da política constitucional – diz respeito à conformação básica de um Estado. Na linguagem inglesa, o termo polity traduz esta concepção. A política constitucional define os direitos fundamentais que um Estado assegura e os procedimentos para permitir a tomada de decisão dos agentes públicos e a participação dos indivíduos. Desta forma, conforme o autor, pode-se dizer que uma política constitucional é democrática em decorrência dos procedimentos que estabelece (quem governa e como governa). Por sua vez, uma política constitucional pode ser considerada social quando assegura aos governados direitos sociais mínimos de existência digna – embora se saiba que a definição de existência digna não é de fácil consenso.274

O termo política também pode significar, segundo ele, política competitiva, que remete ao termo politics, em inglês. Sob este enfoque, política diz respeito ao jogo dos atores políticos, ou seja, atividades de conflito, cooperação, alianças, vitórias, derrotas, etc. Do desenvolvimento desta atividade resultam as decisões de determinado governo, a linha de condução do agir governamental. Como salienta o autor, em um regime democrático, ante a multiplicidade dos modelos de concepção de vida boa, a competição política é legítima e desejável.275

Por fim, política também pode remeter à ideia de políticas públicas. Esta terceira dimensão, segundo Couto, tem relação com o produto da atividade política de um Estado – é o resultado de seu funcionamento ordinário. Em inglês, o termo policies é utilizado para este significado. O autor explica que a produção das políticas públicas é condicionada tanto pela política competitiva (politics) quanto pela política constitucional (polity). A política constitucional, para tanto, é responsável pela definição de dois aspectos fundamentais: (i) o espaço no qual a competição política poderá se desenvolver e (ii) os conteúdos legítimos das políticas públicas concretizadas como um desfecho do jogo político.276

Para Eugenio Lahera Parada todas estas concepções de política – dentre elas, a de políticas públicas – têm relação com o poder social. Enquanto a política competitiva possui um conceito mais amplo, relacionado ao embate político de ideias na arena pública, as políticas públicas dizem respeito a soluções específicas de como manejar, num plano de ação governamental, os assuntos públicos.277 Como explica o autor, a política competitiva pode existir sem propostas de políticas públicas, bem como podem existir políticas públicas distanciadas da política competitiva. Em todos os casos, no entanto, o descolamento entre elas implica situações desfavoráveis ao exercício do desenvolvimento da democracia. Politics sem as policies conformam um mero exercício demagógico de poder. As políticas públicas sem o embate de ideias e interesses decorrentes do pluralismo político significam um problema de debilidade na governabilidade social.278

Neste sentido, é interessante conhecer a definição constante na West’s Encyclopedia of American Law, escrita no país berço das políticas públicas – Estados Unidos da América –, na qual se evidencia que os juristas americanos optaram por uma definição não jurídica e bastante ampla para lidar com o fenômeno. Para eles, as políticas públicas representam um princípio de que nenhuma pessoa ou autoridade do governo pode legalmente realizar um ato que tende a prejudicar o público. Ela manifesta a consciência comum dos cidadãos, que se estende por todo o Estado e é aplicada a questões de saúde pública, segurança e bem-estar. Revelam-se ainda em função da evolução das necessidades econômicas costumes sociais e aspirações morais do povo. A política pública influencia a promulgação, execução e interpretação da legislação.279

Além desta noção de conformação das políticas públicas por meio da participação de fluxos de ideias, Maria Paula Dallari Bucci ressalta como característica principal das políticas públicas a sua inerente processualidade. Para a jurista, as políticas públicas emergem de uma vasta gama de processos e podem ser expressas em disposições constitucionais, leis, normas infralegais (como decretos, regulamentos, portarias, circulares, instruções normativas e operacionais) e até mesmo por meio de contratos de concessão de serviço público, para exemplificar.280 Elas consistem, desta forma, na atuação estatal sob a perspectiva de uma série de processos juridicamente articulados voltados à contemplação dos interesses de toda a coletividade. Através da ampla interação deste conjunto de processos – eleitoral, de planejamento, de governo, orçamentário, legislativo, administrativo, judicial – que por certo se organizam também a partir da pluralidade de influências, busca-se coordenar os meios à disposição do Estado para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.281

Há também um aspecto processual interno que pode ser percebido no delineamento das políticas públicas. Trata-se de etapas que consubstanciam o chamado ciclo de políticas públicas e que, segundo a doutrina, dizem respeito aos diversos eixos de desenvolvimento de ideias e problemas na tomada de decisão e na implementação de agires estatais. Em todas estas etapas – identificação do problema, formação de agenda, formulação de alternativas, tomada de decisões, implementação e avaliação – certamente há a influência de diversos agentes na conformação das ações, sejam atores políticos ou agentes institucionais competentes.282

Dentre as diversas etapas atinentes às políticas públicas, a etapa de formulação destaca-se quanto ao grau de influência de atores sociais e políticos para sua conformação. É nesta etapa do ciclo que há maior influência política do lobby, visto que nela se decantam as questões que recebem maior atenção do governo. Antes de definir mais precisamente em que consiste o lobby, porém, parece pertinente expor, através da doutrina de John Kingdon, a importância da influência destes diversos atores na organização das pautas de ataque das ações governamentais. Trata-se do modelo de fluxos múltiplos, que é adaptação do modelo lata de lixo (garbage can)283 proposto por Michael D. Cohen, James G. March e Johan P. Olsen284 e que explica que o surgimento de uma política pública advém de uma confluência de problemas, soluções e condições políticas favoráveis, todas estas variáveis filtradas e diretamente ligadas à atuação dos empreendedores de políticas públicas – os policymakers.

3. Como uma ideia ingressa na agenda política?

O ciclo de políticas públicas descrito por Kingdon é formado por um conjunto de processos autônomos, o qual compreende: o estabelecimento de uma agenda; a especificação das alternativas a partir das quais as escolhas são feitas; uma escolha final entre as alternativas disponíveis – que se dá por votação no Legislativo ou decisão presidencial –; e, finalmente, a implementação da decisão.285 Na descrição do modelo de múltiplos fluxos, o autor atém-se às duas primeiras etapas: a formação da agenda governamental e as alternativas para a formulação das políticas, nas quais se propõe a explicar por que alguns temas adentram a agenda de políticas públicas, tornando-se importantes para um governo, e outros, não, e por que algumas soluções são seriamente consideradas enquanto outras são desprezadas.286

Para tanto, considera a análise de três fluxos dinâmicos: o dos problemas, o das alternativas e soluções, e o da arena política. O fluxo dos problemas se forma a partir da distinção entre os conceitos de situação e problema.287 Situações são questões diariamente toleradas que, no entanto, não ocupam lugar prioritário na agenda. Elas passam a ser definidas como problemas, aumentando a probabilidade de serem prioridade na agenda, quando se passa a crer que se deve fazer algo para mudá-las. Nesse fluxo filtra-se o conjunto de temas que são alvo de atenção por parte das autoridades em um dado momento, produzindo a lista de problemas que correspondem à preocupação efetiva do governo. Kingdon considera os problemas como construções sociais ou interpretações das situações vividas e identificadas como relevantes pelos atores envolvidos em políticas públicas. Com isso, a formulação do problema passa a ser uma atividade fundamental que pode determinar o sucesso da inclusão de uma questão na agenda governamental (agenda-setting).288

As situações que passam a fazer parte da agenda, ao atrair a atenção dos governantes, não geram automaticamente problemas e soluções. Existe aí um processo de construção ou de formulação de respostas a possíveis problemas, que ocorre ao longo do fluxo de alternativas e soluções. Nele, restringe-se o conjunto de alternativas possíveis a um grupo menor, a partir do qual determinadas soluções são selecionadas. Kingdon utiliza-se de uma analogia com a seleção natural. Defende que, ao serem geradas ideias por uma comunidade de especialistas289 – que nem sempre é unânime quanto à análise da situação290 –, elas passam por um processo de depuração. Isto envolve a produção de artigos científicos, o debate entre os pares, a exposição a testes empíricos, etc. As ideias em debate, assim como organismos biológicos em evolução, permanecem no que os biólogos denominam de “caldo primitivo” e podem eventualmente vir à tona em função de determinadas conjunturas favoráveis associadas, por exemplo, a uma crise ou a mudanças de governo. Por isso, o autor afirma que as ideias flutuam em um “caldo primitivo de políticas”. Elas não flutuam de forma estática, mas se combinam com outras ideias, sendo que algumas sobrevivem e outras são descartadas. Nesse processo, as que se mostram viáveis tecnicamente, as que têm custos toleráveis, assim como aquelas que representam valores compartilhados contam com a aceitabilidade dos formuladores de políticas e têm, portanto, maior resiliência.291 Partindo de um grande número de ideias possíveis, um pequeno conjunto de propostas é levado ao topo do “caldo primitivo de políticas” (policy primeval soup), emergindo então alternativas que serão avaliadas pelos participantes do processo decisório.

Por sua vez, no fluxo da arena política, três elementos exercem influência sobre a agenda governamental. O primeiro é chamado por Kingdon de “clima” ou “humor” nacional, no qual a percepção de um humor favorável pelos participantes do processo decisório pode levar à promoção de algumas questões, ao mesmo tempo que pode desestimular outras ideias. O segundo elemento do fluxo político é composto pelas forças políticas organizadas, exercidas principalmente pelos grupos de pressão. O terceiro fator a afetar a agenda são as mudanças dentro do próprio governo: sejam de pessoas em cargos estratégicos, na chefia de empresas públicas, na composição do Congresso, etc.292

Os acordos construídos na arena política são marcados pela barganha, em um contraste aos consensos estabelecidos pelos especialistas, marcados pelo convencimento.293 Ainda assim, é a confluência entre esses fluxos que explica por que algumas situações se tornam importantes para um governo, fazendo com que ideias se tornem uma política pública.294 Já o processo de redução da resistência a determinadas ideias, feito pelos especialistas durante a policy primeval soup, justifica algumas soluções serem consideradas para a formulação de uma política pública e outras, não.295

A teoria confere especial relevância aos atores que agem como empreendedores de políticas públicas, que são os sujeitos dispostos a investir seus recursos – tempo, energia, reputação, dinheiro – para agenciar temas que possam favorecê-los.296 Atuam especialmente em três conjunturas: quando buscam o reconhecimento de um problema que os preocupa, exercendo pressão para o seu ingresso na agenda de discussão; quando promovem suas propostas de solução por meio do convencimento, ou da redução da resistência às ideias propostas; quando promovem a conexão dos fluxos, unindo suas propostas e soluções favoritas no momento apropriado, ao identificar janelas de oportunidade que facilitem a ascensão das suas ideias ao topo da agenda.297

A agenda governamental é definida por Kingdon como a lista de temas ou problemas que são objeto de séria atenção, num determinado momento, por parte das autoridades governamentais e pessoas a elas ligadas.298 A mudança da sua pauta, permitindo o surgimento de políticas públicas novas, incide principalmente em ocasiões que possibilitam a convergência dos três fluxos políticos – problemas, soluções e dinâmica política. Nesse momento, as propostas que podem ser relacionadas com aquele evento político, tais como as iniciativas alinhadas à nova filosofia da administração, são destacadas e associadas à conjuntura política. Da mesma forma, os problemas que se encaixam nesta ótica são enfatizados, enquanto outros são negligenciados.299

Uma janela aberta para políticas públicas (policy window) representa uma oportunidade para que os que advogam em prol de determinada causa ofereçam soluções que lhes interessem, ou chamem atenção para problemas que julguem especiais.300, 301 Entretanto, as janelas abertas são pequenas e escassas, por isso nos momentos de policy window é fundamental a atuação dos empreendedores de políticas públicas. São eles que promovem a conexão entre os fluxos,302 já que, quando as janelas abrem, inúmeros problemas e propostas são trazidos à tona, acarretando certa saturação ao sistema. Se os participantes estiverem dispostos a investir recursos suficientes, alguns desses problemas podem ser resolvidos e algumas propostas podem ser colocadas em prática. Outros problemas e soluções restam prejudicados, uma vez que não há suficiente mobilização de recursos para sua adoção.303

O modelo defende que os participantes não identificam primeiro os problemas para depois buscarem solução para eles; na verdade, a defesa das soluções frequentemente precede a atenção aos problemas a que estão associadas. As agendas não são estabelecidas em primeiro lugar, para depois serem geradas alternativas. Em vez disso as alternativas devem ser defendidas por um longo tempo antes que uma oportunidade de curto prazo se apresente na agenda. A teoria leva a crer que as ideias vêm de diferentes locais, sendo difícil delimitar sua origem exata, já que são constantemente testadas.

Neste sentido o Modelo Multiple Streams, ao mesmo tempo que reconhece o papel do acaso, estabelece diversos padrões que o limitam em três processos fundamentais: nos de cada fluxo autônomo, pois nem todas as ideias têm as mesmas possibilidades e investimentos de recursos para êxito; nos que estruturam as conexões, pois certas conexões são limitadas pela conjuntura do governo e outras têm maior chance de ocorrer; e nas restrições gerais sobre o sistema, como orçamento, opinião pública, legislações e a própria escassez de janelas abertas.304 Esses vários tipos de padrões ajudam a entender por que alguns itens nunca se tornam prioridades em agendas de políticas públicas.

4. Grupos de interesse, grupo de pressão, partidos políticos e lobby

Na literatura especializada, diversos são os termos para definir os atores relacionados aos processos políticos de tomada de decisão e de influência. São recorrentes os termos grupo de interesse, grupo de pressão, partidos políticos, lobistas, lobby, todos definindo aspectos e sujeitos que participam do embate político plural e que são capazes de influenciar efetivamente a pauta de atuação de um governo. Estabelecer as diferenças entre as categorias de “grupos de interesse” e “grupos de pressão” constitui tarefa complexa, visto que há autores que vislumbram várias categorias como análogas, bem como os que estabelecem diferenças relevantes entre os conceitos. No entanto, para abordar a atuação do lobby e averiguar os limites jurídicos em uma eventual regulação do tema, é necessário expor brevemente esta problemática.

Charles Lindblom, importante precursor no campo das políticas públicas, entende que as atividades dos grupos de interesse abrangem todas as interações praticadas por indivíduos e grupos privados que não têm autoridade governamental e procuram influenciar as políticas, juntamente com as interações de funcionários governamentais que influenciam o processo decisório e que ultrapassam claramente o uso direto de sua autoridade. Empenhados em tais atividades, grupos privados, indivíduos e grupos governamentais exercem funções indispensáveis na formação da política.305

Já a pressão consiste na atividade de um conjunto de indivíduos que, unidos por motivações comuns, buscam, por meio de ameaça ou uso de sanções, influenciar decisões a serem tomadas pelo poder político, seja no intuito de mudar a distribuição prevalente de bens, serviços, honras e oportunidades, seja a fim de conservá-la frente às ameaças de intervenção de outros grupos ou do próprio poder político.306 Deste modo, os grupos de pressão transcendem a etapa de articulação de interesses, estendendo sua atuação do sistema social para o sistema político.307 Neles se vislumbra a inclinação de recorrer a sanções negativas (punições) ou positivas (prêmios) a fim de assegurar a determinação imperativa dos valores sociais através do poder político.308

Neste sentido, Paulo Trigo Pereira afirma que as atividades do grupo de pressão passam sempre pela sua relação com entidades públicas. Isto não necessariamente acontece com um grupo de interesse, que pode prosseguir o seu intuito de forma completamente à margem do poder político, caso a ação não vise a alterar políticas públicas e caso seu financiamento não dependa (no todo ou em parte) de organismos públicos.309 Compartilha-se, pois, do entendimento de Luiz Alberto Santos, que compreende o lobby como as diversas atuações de grupos de pressão que instrumentalizam recursos de poder em busca de influência legítima, mas sem se constituírem em partidos políticos.310

Deixando de lado a visão do lobby como estigma, verifica-se que o objetivo geral das organizações de lobby é o de influenciar decisões tomadas pelas autoridades governamentais por meio de informação, da ação coletiva e de outras estratégias. Santos a define como interação de um grupo ou interesse com os policymakers, direta ou indiretamente, com vista a influenciar políticas em curso ou a criar um relacionamento que conduza à formulação de uma política que beneficie um grupo ou interesse.311 Os grupos que exercem lobby, portanto, não se resumem aos que detêm interesses meramente econômicos na definição de pautas políticas, mas abrangem também grupos da sociedade que levantam pautas de caráter social ou causas de interesse de sua categoria e que exercem pressão sobre o poder público.

Não obstante grande parte da prática de lobby possa se caracterizar por atuações patrocinadas por grupos empresariais que detêm poderio econômico para viabilizar a atuação de lobistas profissionalizados, e cujos objetivos de atuação são eminentemente de interesse privado – como no caso de grupos empresariais como o Google e o Facebook, que contratam grandes escritórios de advocacia direcionados exclusivamente para acompanhar e exercer influência sobre suas demandas no Congresso312 –, o lobby também é realizado por outras organizações, como sindicatos, categorias profissionais e grupos sociais que defendem pautas coletivas. Exemplo disso é o lobby promovido por entidades religiosas que se posicionam contrárias à união civil entre pessoas do mesmo sexo.

A causa da união homossexual pode ter sido reconhecida no âmbito do Poder Judiciário, contudo, a demanda recebe constantes influxos contrários no Congresso Nacional. A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.966, ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal pelo Partido Social Cristão (PSC) – este que sofre, por sua vez, influência de grupos religiosos contrários à união de pessoas do mesmo sexo –, teve por objeto questionar a resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que obriga cartórios de todo o País a habilitar, celebrar casamento civil ou converter união estável de pessoas do mesmo sexo em casamento. Na referida ADI, o partido argumenta que, ao editar a Resolução 175, de 14 de maio de 2013, o CNJ teria invadido competência constitucional do Poder Legislativo de discutir e votar a matéria. A discussão sobre o assunto perante o Legislativo, por sua vez, é permeada por inúmeras influências de grupos de pressão e de interesse que são contrários ao reconhecimento dos direitos civis aos homossexuais e praticam o lobby para conter avanços por eles considerados ilegítimos. A atuação desses grupos de pressão, portanto, dificulta o andamento da discussão sobre a união civil de pessoas do mesmo sexo perante o Parlamento.313

Também ocorre de grupos sem racionalidade propriamente econômica praticarem lobby com fins de garantir benefícios à sua categoria. No Estado do Paraná, por exemplo, tornou-se célebre a rápida tramitação na Assembleia Legislativa do projeto de lei que implantou o auxílio moradia a magistrados, tendo sido denominado de “tratoraço” pela imprensa paranaense.314 O episódio fez com que, embora o Estado estivesse em dificuldades financeiras, os policymakers do Paraná decidissem criar uma despesa mensal extra de cerca de R$ 2,7 milhões, em detrimento de outras pautas de interesse público.

Ambos os exemplos, ainda que possam ser vistos como atuação moralmente questionável – já que a remuneração dos magistrados é superior à da maior parte da população, que poderia ser beneficiada pelos recursos públicos a eles direcionados, e o casamento homoafetivo apenas denotaria reconhecimento estatal da situação conjugal já vivenciada por milhares de cidadãos –, representam o exercício democrático da influência.315 Eles têm em comum o fato de seus empreendedores (religiosos e magistrados) constituírem fração social privilegiada, que investe capital financeiro, argumentativo e político em prol de suas pautas.

Pode-se definir o lobby, portanto, como toda atividade organizada, exercida dentro da lei e da ética, por um grupo de interesses definidos e legítimos, com o objetivo de ser ouvido pelo poder público para informá-lo e dele obter determinadas medidas, decisões, atitudes.316 Conforme Luiz Alberto dos Santos, a pressão sobre o governo pode ser aberta sob a forma de assessoramento, consulta ou prestação de informação, ou por meio de formas diretas de pressão econômica ou política, inclusive a ameaça, ou, indiretamente, através dos efeitos de sua atuação sobre a opinião pública. A pressão oculta se manifesta por meio das relações privadas, passando pelo clientelismo, nepotismo, troca de favores, oferta de emprego, corrupção e financiamento eleitoral ilícito.317 Assim, faz-se uma diferenciação importante: o lobby não se assimila às práticas de pressão que são expurgadas pelo ordenamento jurídico. O estigma criado ao redor do termo lobby decorre da não diferenciação destas práticas.

Deve-se admitir que tanto os grupos de interesse quanto os grupos de pressão têm sua relevância no jogo democrático, especialmente considerando-se o problema constatado por Mancur Olson como a lógica da ação coletiva, que esclarece a falta de motivação política suficiente para tutelar pautas de grupos socialmente marginalizados. Isso porque, de acordo com ele, os indivíduos não se organizam naturalmente, sendo caro e difícil mantê-los mobilizados em prol da causa.318 Há pouco incentivo para o sujeito contribuir voluntariamente, bem como participar em grupos grandes,319 se individualmente pode receber seus benefícios por parasitismo.320 Seria o “problema do carona”, no qual a conquista obtida pela associação ou pelo grupo é também recebida pelo não mobilizado, mas de maneira confortável, sem o desgaste que é necessário durante a busca pelo benefício público. Para Olson, o autointeresse individual não faz parte da ação comum na promoção do bem público, a não ser em grupos com poucos membros ou nos quais haja incentivos, notadamente os financeiros. Neste contexto, o autointeresse individual corresponde à inação e à tendência a não participar de ações coletivas, ou, em outras palavras, à apatia social.321

Deste modo, evidencia-se que os grupos que possuem mais recursos podem influenciar tanto o governo a acatar suas pautas, por meio do empreendedorismo na definição da agenda política, como explica Kingdon, quanto são mais próximos de suas bases, constituindo grupos menores, que são mais ativos politicamente, como ensina Olson. Assim, os grupos com potencial financeiro para atuar perante o processo político são os que frequentemente têm suas ideias transformadas em políticas públicas, em detrimento de demandas sociais não representadas no governo de maneira organizada.

Além disso, como o jogo democrático envolve diversas outras variáveis para a aprovação de uma policy, tal como descrito pelo modelo de múltiplos fluxos (modelo Multiple Streams) – como o softening up de ideias por meio do debate entre os especialistas da área, o momento de abertura de uma policy window, a conformação das forças políticas organizadas no parlamento, etc. –, a atividade de lobby torna-se parte deste processo de aprovação: ao contrário do lobby corrupto e criminoso, os lobbies éticos e democráticos permitem incluir informações na construção da política pública.

Constatado isso, verifica-se que a regulamentação específica desta espécie de pressão política soa pertinente para garantir maior transparência no processo decisório governamental, mas não é capaz de sanar, por si só, atuações que degeneram a prática democrática.

5. A regulamentação do lobby no Brasil como possível controle à atuação do mercado na influência de pautas de ação governamental

Como ressaltado no início do estudo, a Constituição Federal de 1988 promoveu uma verdadeira revolução democrática no Brasil. Foi fruto de um amplo processo constituinte, dotado de intensa participação dos mais diversos setores da sociedade, o que a tornou protetora dos direitos fundamentais e garantidora da participação política dos cidadãos na gestão da coisa pública. Como visto, em diversos dispositivos constitucionais é possível notar a proteção e o fomento deste ideal participativo – inaugurando, pois, a democracia participativa no país.322

Vislumbrou-se que o modo por excelência de concretização dos objetivos constitucionais no ambiente constitucional contemporâneo ocorre por meio das políticas públicas. Apesar de se tratar de fenômeno de difícil apreensão do ponto de vista jurídico – eis que as políticas públicas, na prática, conformam-se mediante um processo complexo de etapas heterogêneas de fixação da ação governamental –, apresentou-se a delimitação do seu conceito, a partir da diferenciação entre a política constitucional, a política competitiva e as políticas públicas propriamente ditas. Conforme se viu, as políticas públicas conformam o agir governamental concreto, ou seja, os planos mais específicos de concretização do produto da política competitiva, que, por sua vez, está imperiosamente delimitada pela política constitucional.

Detendo-se os olhos sobre as políticas públicas, em especial ao se considerar sua faceta processual, com diversas etapas, buscou-se investigar os efeitos atinentes à participação dos atores políticos na conformação da agenda governamental. Utilizando-se da teoria dos múltiplos fluxos, demonstrou-se que a conformação das políticas públicas decorre de uma série de fatores, dentre eles o investimento de diferentes recursos pelos atores sociais e políticos, de acordo com seu grau de participação, os quais influenciam o ingresso de suas pautas prediletas na agenda governamental. Assim, concluiu-se que a participação destes agentes é um fato, e que não é repelido pela democracia participativa, mas sim faz parte dela.

A participação dos grupos de interesse pode enriquecer o debate sobre as pautas governamentais na medida em que insere informações práticas, técnicas e defende posicionamentos sobre os assuntos que dizem respeito à coisa pública. E, como visto no tópico anterior, esta atuação pode ocorrer de maneira intermediada por atores que são encarregados, de maneira profissional e mediante remuneração ou não, de defender pautas específicas. Trata-se da prática do lobby, que diz respeito justamente a esta pressão exercida por grupos sociais na busca de participar e influenciar a tomada de decisões pelos agentes governamentais. Nela não se inclui, portanto, a atuação ilegítima, que é feita ao se utilizar mecanismos ilegais de pressão – corrupção, tráfico de influência, clientelismo. Logo, trata-se de atividade que é amparada juridicamente.

Resta perquirir, neste ponto, a necessidade de regulamentação desta prática no Brasil e a sua capacidade de salvaguardar a transparência do processo democrático de conformação de políticas públicas. Uma regulação específica sobre o lobby no Brasil daria conta de limitar a atuação do mercado sobre a definição das pautas políticas?

As experiências estrangeiras sobre a regulamentação do lobby diferem bastante entre si, mas poucos são os países que produziram legislações específicas e abrangentes para tratar dele. Ricardo José Pereira Rodrigues, ao pesquisar o assunto em quatorze países da Europa ocidental, constatou que, não obstante o tema seja discutido com certa recorrência em todos os países – principalmente nas ocasiões em que eclodem na mídia escândalos políticos ligados à corrupção e a mecanismos obscuros de pressão –, inexistem, dentre os diversos países pesquisados, leis federais que normatizem a matéria. Além disso, poucos países dispõem de normas específicas para tratar do lobby.323

No caso da Alemanha, por exemplo, há regras sobre a atividade de lobistas dispostas em regimento interno do Parlamento. A referida normatização, segundo Rodrigues, limita-se a determinar o registro antecipado, por parte de grupos de interesse e associações que pretendem ser ouvidas pelo Legislativo, de seus interesses e representantes. Tal registro torna-se público anualmente via Diário Oficial. Na Itália, por sua vez, a regulamentação do lobby é discutida regularmente no Parlamento, mas não há legislação geral para o tema. Excetuam-se no território italiano somente as províncias da Toscana e de Molise, que possuem, cada qual, legislações regionais para a prática do lobby em nível dos governos locais.324 Países como a Suécia, Dinamarca, Finlândia, Irlanda, Áustria e França também não possuem legislação ampla e específica sobre o lobby.325 Registra-se, no entanto, que a Comunidade Europeia, em 2008, criou um Código de Conduta para os representantes de interesse (Code of Conduct for Interest Representatives), de teor predominantemente principiológico, que buscou estabelecer limites éticos aos agentes de representação de interesses em instituições europeias pertencentes à comunidade.326

Por outro lado, alguns países do continente americano revelam tendência oposta: possuem ampla abordagem do assunto através de lei federal. É o caso de países como Argentina, Chile, Colômbia, Canadá, México e Peru.327 Destacam-se, outrossim, os Estados Unidos da América, que possuem longa experiência na discussão de propostas legislativas sobre o assunto.328 Datam da segunda metade do século XVIII os primeiros debates acerca dos princípios éticos a serem aplicados à atividade dos lobistas, que desde sempre foi vislumbrada, naquele país, como prática inerente à democracia.329

Como explica Maria Cecília Nunes Gonçalves, muito embora a discussão acerca do lobby tenha longa tradição no ambiente norte-americano, a aprovação da primeira lei federal específica ocorreu em 1946 e ficou conhecida como Federal Lobbying Regulation Act. Esta legislação foi revogada em 1995 por nova lei federal sobre o assunto, Lobbying Disclosure Act of 1995, que buscou modernizar a normativação do tema, ampliando definições de termos relacionados ao lobby e fixando limites financeiros à atividade e novas regras de transparência. Em 2007, por sua vez, foi aprovada uma nova regulamentação – a Honest Leadership and Open Government Act of 2007 –, que funcionou como uma emenda à anterior, impôs limites a presentes e viagens relativos a agentes políticos e expandiu regras de cadastramento e de transparência, como, por exemplo, a divulgação de registros e relatórios dos lobistas a todos os cidadãos.330

As leis de lobby norte-americanas, segundo Luiz Alberto dos Santos, se fundam em três aspectos principais: i) aumentar a confiança da população no governo; ii) coibir práticas corruptas e desequilíbrios de poder em favor de determinados segmentos econômicos; e iii) fomentar o fluxo de informações para a atividade dos agentes políticos.331 Há, portanto, regras que monitoram e fiscalizam a atividade dos lobistas – através do registro de entidades, profissionais, clientes, valores envolvidos na contratação de representantes, atividades de interesse – e que estimulam o treinamento ético destes e o conhecimento da atividade pela população, através do fornecimento de cartilhas explicativas.332 Há também a imposição de sanções – que vão de multa e perda do cargo do servidor corrupto até prisão de até 5 (cinco) anos dos envolvidos em atividades de pressão ilícitas –, o que, segundo Gonçalves, constitui o grande diferencial entre a lei americana e as demais legislações comparadas sobre o assunto, que garantem o respeito às regras impostas para os lobistas.333

Por fim, além da regulação específica sobre o lobby, os Estados Unidos dispõem de um conjunto normativo correlato ao assunto, que impõe regras relativas ao sistema eleitoral e orçamentário e que também se dirige à inibição de práticas corruptivas. Como assenta Gonçalves, o conjunto regulatório relacionado ao lobby compreende, além das leis de lobby, “leis de prevenção de conflitos de interesses, leis de divulgação das informações financeiras dos agentes públicos, códigos de ética para agentes políticos e servidores públicos ligados ao trabalho parlamentar, vedações de acessos dessas pessoas ao trabalho em empresas de lobby logo após seu desligamento do serviço público (quarentena), leis sobre financiamento de campanha política”.334

No Brasil, segundo Ricardo Rodrigues, desde os anos de 1970 é possível notar a emersão no Parlamento de discussões a respeito da necessidade de normatização das atividades dos grupos de pressão no processo de tomada de decisões públicas. Em 1972, a Câmara dos Deputados editou regramento, inclusive, no seu regimento interno, a fim de garantir o credenciamento de entidades e seus representantes que buscassem fornecer informações técnicas em assuntos de seu interesse perante a Casa. Segundo Rodrigues, esta disposição retrata um claro reconhecimento da presença e influência dos grupos de interesse perante decisões estatais.335

O primeiro projeto de lei apresentado sobre o lobby, no entanto, ocorreu somente nos anos de 1990. Trata-se do Projeto de Lei nº 6.132/1990, de autoria do senador Marco Maciel (PFL/PE), que tramita perante o Legislativo até os dias de hoje. No entanto, encontra-se desde 2003 aguardando Pauta no Plenário da Câmara dos Deputados.336 Segundo Ricardo Rodrigues, o referido projeto tem como pontos positivos o reconhecimento da importância da atuação de grupos de interesse na formulação de políticas públicas no Brasil, bem como a busca por tornar transparente a atuação desses agentes perante o Parlamento.337 Como ponto negativo pode-se citar a limitação da abrangência da referida lei, que ignora a atuação do lobby perante o Poder Executivo e mesmo o Poder Judiciário.

Para além deste projeto, até o ano de 2013, houve várias outras iniciativas legislativas que buscaram, de forma pontual ou abrangente, tratar da matéria do lobby. Na Câmara dos Deputados, houve seis projetos de resolução da Câmara que objetivavam, a maioria sem sucesso, alterar o Regimento Interno da Casa, a fim de acrescentar requisitos de atuação de grupos de interesse perante o Legislativo. Alguns projetos de lei também foram apresentados e arquivados, tendo ganhado força somente o Projeto de Lei nº 1.202/2007, de autoria do Deputado Carlos Zarattini (PT/SP). O referido projeto já foi submetido à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) e se encontra desde março de 2012 aguardando pauta no Plenário.338

Diferentemente da proposta do Senador Marco Maciel, a proposta do Deputado Zarattini não se limita à regulamentação da prática do lobby no Congresso Nacional, mas busca regular a atividade de grupos de interesse também no âmbito do Poder Executivo. O projeto sofreu várias modificações após análise do relator, o Deputado Cesar Colnago (PSDB/ES), que apresentou substitutivo em 2012 – este que aguarda apreciação do Plenário da Câmara desde então. No projeto substitutivo, o relator propõe extirpar o termo lobby da legislação em questão, eis que, segundo ele, o termo possui vulgarmente conteúdo pejorativo, e não seria interessante impor por meio de lei a alteração deste sentido.339

O Projeto de Lei nº 1.202/2007, em suma, busca disciplinar a atuação de agentes e grupos que busquem influenciar atos e decisões do Poder Público e prevê o credenciamento dos representantes de interesses nos respectivos órgãos de atuação, informações estas a serem veiculadas na internet. Os lobistas devem encaminhar anualmente ao poder público um relatório discriminando suas atividades e gastos realizados por ocasião da atuação de representação de interesses perante os Poderes.

Como aponta o Deputado Colnago em seu relatório, o projeto de lei apresentado em 2007 possui uma série de imprecisões, como, por exemplo, definir como atividade lícita a influência de lobistas na tomada de decisões administrativas que dependam de realização de despesa pública ou sua modificação, ao mesmo passo que esta espécie de influência é repelida pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), que, no seu artigo 9º, inciso IX, define como ato de improbidade “perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza”. Além disso, o relator expõe críticas à limitação de números de participantes de audiências públicas, bem como ao tratamento isonômico entre órgãos do poder público que buscam influenciar decisões e instituições privadas.

Logo se vê, portanto, que a promulgação de uma legislação específica sobre o lobby está longe de se tornar concreta no Brasil. Não obstante, impende destacar que o ordenamento jurídico já dispõe de uma série de dispositivos que protegem e amparam a sua prática e que, por outro lado, repelem mecanismos de pressão ilegítimos nos processos de tomada de decisão da coisa pública. Como arcabouço protetivo, além dos dispositivos constitucionais já citados no início do estudo, é possível elencar outros que embasam a atuação dos cidadãos organizados em grupos perante o Poder Público: no seu artigo 5º, a Constituição Federal prevê a plena liberdade de associação para fins lícitos (inciso XVII), a vedação de interferência estatal no funcionamento das entidades associativas (inciso XVIII), a possibilidade de elas representarem judicial ou extrajudicialmente seus filiados (inciso XXI), o direito de obtenção de informação dos órgãos públicos (inciso XXXIII) e de petição (inciso XXXIV). Há também o direito à livre expressão do pensamento (inciso IV), o direito à reunião para fins pacíficos (inciso XVI), além de previsões outras ao longo do texto constitucional, como a previsão de realização de audiências públicas com entidades da sociedade civil durante o processo legislativo (artigo 58, parágrafo 2º da CF).340

Por sua vez, como pontua Luiz Alberto dos Santos, no Brasil várias normas legais buscam coibir práticas ilícitas que, no conhecimento vulgar, são muitas vezes confundidas com o lobby. O Código Penal, por exemplo, prevê como tipos penais a corrupção passiva e ativa (artigos 317 e 333); a prevaricação (artigo 319); a violação de sigilo funcional (artigo 326); o tráfico de influência (artigo 332). Além disso, há as sanções de natureza administrativa para práticas de improbidade elencadas pela Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), bem como limitações e sanções previstas pela legislação eleitoral, relacionadas, por exemplo, às doações de campanha e gastos eleitorais.341

Assim, a partir deste panorama normativo, é possível concluir que, em que pese não haver uma lei específica que regule amplamente a atividade de lob-
by no Brasil, há uma série de dispositivos normativos que tangenciam esta prática. Desta forma, a perspectiva regulamentadora da atividade do lobby no Brasil não deve ter como amparo justificador a possibilidade de garantia de maior participação da sociedade na coisa pública ou a coibição de mecanismos de pressão ilegítimos nos processos de definição de políticas públicas. Isto porque já existe uma série de normas – constitucionais, legais e infralegais – que garantem práticas participativas e punem práticas antidemocráticas. A regulação sobre o lobby tem como objetivo essencial o de garantir mais transparência da atuação e influência dos atores sociais no processo de formação da agenda governamental, o que contribui, certamente, para o fortalecimento da democracia.342

No entanto, o déficit de participação e acesso dos grupos de interesses nas questões relacionadas às decisões promovidas no âmbito das políticas públicas demanda uma série de medidas de base. O assunto não comporta soluções mágicas, como uma simples promulgação de lei regulamentando a atuação dos lobistas perante o Poder Público. Esta questão diz respeito a um contínuo desenvolvimento do processo democrático e da garantia de direitos fundamentais, bem como ao aprimoramento constante de canais democráticos de manifestação de interesses e demandas.

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O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO DE INTERESSES DO FINANCIADOR DE CAMPANHAS:
O CANDIDATO COMO MERCADORIA

Brunna Marin

Karoline Strapasson

Tailaine Costa

Sumário: 1. Processo eleitoral e o mercado; 2. Representação política e representação de interesses; 3. A regulação do financiamento de campanha; 4. A relação entre o financiador e o candidato; 5. A democracia de mercado e o regime democrático previsto na Constituição Federal; 6. Referências.

1. Processo eleitoral e o mercado

O atual sistema eleitoral é financiado tanto por recursos públicos, em menor porcentagem, quanto por recursos privados. No setor privado, tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas podem contribuir, de acordo com os limites previstos na legislação eleitoral. O poder econômico no processo eleitoral não é proibido, contudo, existem restrições ao abuso, a fim de assegurar a máxima igualdade entre os candidatos. Pode-se considerar o financiamento privado como uma forma de participação direta do cidadão na formação da sociedade em que ele acredita; a extensão do direito de financiar as pessoas jurídicas, em certa medida, reconhece o poder desse cidadão de exercer a defesa de seus interesses. Não obstante, como pano de fundo à questão da possibilidade de financiamento privado de campanhas está a relação entre interesses privados e decisões governamentais.343

O desenvolvimento do processo eleitoral passou a contar com mecanismos que encareceram todo este trâmite. Elementos de ordem geográfica, como a grande extensão territorial e a disputa amplificada, ou seja, sem a existência de listas prévias, no caso do legislativo, aumentam os custos, de forma que é difícil reduzir gastos relacionados a estes elementos. Somadas a isso estão as questões do marketing eleitoral e do poder de influência das pesquisas eleitorais. As campanhas eleitorais preparam mecanismos de propaganda e divulgação cada vez mais elaborados, contando com equipe especializada e artifícios cinematográficos, o que é demasiadamente custoso. Assim, candidatos com mais recursos financeiros desenvolvem material de campanha de melhor qualidade e em maior quantidade, o que acaba por se converter em mais votos.344 Desta forma, não obstante a limitação ao quantum de doação por pessoa física e pessoa jurídica, a depender da potência que a empresa detenha, a porcentagem limite reflete um montante vultoso, o que implica o desequilíbrio entre a competição eleitoral. Afinal, por ausência de lei específica, o limite para se gastar em uma campanha é estabelecido pelo próprio partido político.

Nesse sentido, o presente artigo pretende compreender a sistemática do financiamento privado, principalmente em relação às pessoas jurídicas, e sob a perspectiva da democracia de mercado inserida neste processo. De que forma os interesses do financiador podem interferir nas decisões governamentais e se esta relação não fere a lógica democrática de representação são questões abordadas pelo artigo. Ademais, neste trabalho se analisa de qual maneira se relacionam a representação política e a representação de interesse e se, de algum modo, elas conseguem coabitar a mesma finalidade. Tais questionamentos se originam da realidade da legislação eleitoral sobre o financiamento e a influência do fator econômico no processo de escolhas dos representantes e, consequentemente, na tomada de decisões governamentais; afinal, o candidato eleito se torna “devedor” ou “refém” do financiador, uma vez que está ciente da necessidade das contribuições financeiras para se manter no poder no próximo pleito.

A importância do poder econômico para vencer uma campanha política e a consequente condução da atividade legislativa ou administrativa de acordo com os interesses do setor do financiador terminam por definir o recurso financeiro como um fim em si mesmo, em vez de um instrumental para se chegar ao cargo público. Desse modo, colaborar financeiramente com um candidato à representação seria semelhante a um mercado de investimento com o Poder Público. Evidente, assim, que o mercado torna-se um instrumento para tal prática e perpetuam-se as regras deste.345 O valor investido seria capaz de gerar mais capital (por meio de favorecimentos, contratos administrativos, ou escolhas públicas), que pagaria a perpetuação do candidato-mercadoria enquanto os interesses do financiador fossem atendidos, às custas de uma população votante conduzida pela imagem publicitária do candidato.

Por não terem limites legais mais rígidos, o financiamento de campanhas e suas consequências nas escolhas políticas terminam por mascarar o fato de que os valores de mercado se alastram sobre a representação política. Michael J. Sandel reporta o triunfo do mercado pós-Guerra Fria como peça fundamental para se compreender o império dos valores de mercado sobre a moral. Os valores de mercado demonstraram ser bem-sucedidos na organização, produção e distribuição de bens, todavia, conforme um número maior de países aderia a esses mecanismos de organização econômica, ocorria uma incorporação também na vida social, anteriormente regrada por outros conjuntos de valores.346 A lógica de consumo se fortalece de tal modo que suscita uma espécie de soberania do mercado. Zygmunt Bauman trata desse ente soberano que dispensa as atividades judiciais, legislativas e executivas, próprias dos autênticos soberanos, e apesar disso é, “por assim dizer, mais soberano do que os soberanos políticos, [...] já que além de apresentar as sentenças de exclusão não permite apelação. Suas sentenças são tão rígidas e irrevogáveis quanto informais, tácitas e raras vezes declaradas em público”.347

Sandel considera que a era do triunfo do mercado chegou ao fim, após a crise financeira de 2008, ficando comprovada a incapacidade dos mercados na gerência eficiente de riscos, sendo necessário coibir a ganância e restabelecer os vínculos com a moral. Todavia, este é um diagnóstico parcial; para o autor, a mudança mais significativa das últimas três décadas não foi um aumento na ganância, mas sim na extensão dos mercados e no alcance de seus valores em esferas que não deveriam ser a eles submetidas.348 O poder de arquitetar a escolha pública não deveria obedecer a esta lógica. Para Bauman torna-se evidente “a rendição cada vez mais abrangente do Estado à chantagem das forças do mercado, contrariando as políticas referidas e endossadas por seu eleitorado e tomando dos cidadãos o status de ponto de referência e árbitro final das propriedades políticas”.349

O processo de desenvolvimento histórico-social culminou na interpenetração das esferas do Direito público e do Direito privado, concretizando-se, em ambas, relações que se assemelham, inclusive, à aplicação da lógica de mercado, na qual o poder econômico interfere na tomada de decisões.350 Nesse sentido, as intrincadas relações entre Direito, mercado e democracia exigem, além de uma leitura econômica, uma análise moral. Afinal, são necessárias medidas capazes de evitar a tentativa de inverter o princípio da supremacia do interesse público por meio da sobreposição da representação de interesses à representação política. Essa inversão tem por consequência o enfraquecimento do espaço público e da própria democracia. Importa ressaltar que a inércia legislativa levou o tema à análise do Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 4.650, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados, ainda pendente de julgamento.351

2. Representação política e representação de interesses

Após a transição da ditadura militar e a promulgação da Constituição Federal de 1988, deu-se início à redemocratização do país, sob a égide de um Estado Democrático de Direito. A democracia partiu de um processo de convivência social através do qual o poder emanaria do povo e deveria ser exercido em nome do interesse público, por meio da participação direta popular ou pelos representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal).352 Nesse viés, leciona José Joaquim Gomes Canotilho que o princípio da soberania popular perpassa por dimensões históricas, como o domínio político, sendo necessária uma legitimação do poder, que somente pode derivar do povo, o único titular da soberania. Sua vontade, assim como sua formação política, “é eficaz e vinculativa no âmbito de uma ordem constitucional materialmente informada pelos princípios da liberdade política, da igualdade dos cidadãos, de organização plural de interesses politicamente relevantes”.353

A Lei Maior adotou a democracia representativa conjugada a mecanismos de participação popular, exercida por meio dos direitos políticos positivos, do voto, do exercício de cargo público, além de outros instrumentos, como os Conselhos de Políticas Públicas, os quais procuram assegurar ao cidadão a participação na formação e nas decisões do governo, um dos pontos basilares do Estado Democrático de Direito. Apesar das iniciativas de canais de participação direta na democracia, o voto permanece como principal elo entre eleito e eleitor.

O bom cumprimento do mandato eleitoral pode ser acompanhado de uma reeleição, e a má administração das atribuições públicas pode ser questionada por um fracasso nas urnas, sendo que nem sempre essa relação de causa e efeito ocorre. Deve-se ter em vista a possibilidade de o mandatário utilizar-se da sua posição de privilégio e orquestrar a máquina administrativa em prol de sua candidatura. Não obstante o plano fático, o instituto da representação está enraizado com a correspondência da atuação do mandatário com o interesse público, ou seja, a condução do aparato estatal em consonância com o bem comum, pois deve prevalecer “sua necessária supremacia sobre os interesses privados”, impondo-se a necessidade de sacrificar as vantagens privadas em busca de um interesse coletivo.354 Conforme destaca Daniel Wunder Hachem a concepção de interesse público está vinculada ao advento do Estado Social, de modo que a “noção adquire caráter solidário, incorporando as necessidades gerais da coletividade e os interesses dos grupos hipossuficientes”.355 Assim, evidente que cabe ao candidato eleito agir em prol dos interesses do povo, buscando-se sempre a satisfação do interesse coletivo, não sendo permitido chegar ao poder para favorecimento pessoal ou de terceiros.356

Friedrich Müller determina que “povo” não tem um único conceito. No ordenamento jurídico o “povo” é um conglomerado de pessoas; por sua vez, na teoria da soberania popular, é lugar-comum para a justificativa das ações do Estado. Assim, ser povo é ser legítimo para tomar decisões em uma sociedade cujo regime é a democracia. Entretanto, o autor questiona qual é o povo mencionado no texto constitucional, uma vez que a democracia é exercida, majoritariamente, pela via representativa.357

Não obstante, na história do Brasil, há momentos que foram marcados, além da tímida participação política, pela vinculação do voto e do seu peso à renda do próprio eleitor, o que culminou na exclusão de grande parcela da sociedade da vida política. De forma semelhante, porém indireta, o financiamento de campanha desestabiliza o ambiente institucional, por meio da influência do segundo setor sobre a campanha eleitoral e decisões políticas.

O princípio da igualdade do voto é violado não mais através da adoção de critérios diferenciadores entre os eleitores, mas pela própria sistemática do financiamento privado de campanhas eleitorais, em decorrência da miscigenação da lógica de mercado com o jogo eleitoral, espelhando-se, nesse viés, por vezes, “princípios elitistas, oligárquicos e aristocráticos, de prevalência de classes ou grupos sociais”.358 Desse modo, o interesse privado e seu investimento na campanha política de um candidato à representação teriam um peso distinto do interesse daqueles que não contribuem para campanhas políticas, por desinteresse ou impossibilidade econômica. Coloca-se em questão o papel dos recursos financeiros no processo de eleição: seria o dinheiro o responsável por guiar as opções políticas disponíveis à eleição? Não seriam as pessoas eleitas para os cargos políticos aquelas que deveriam gerir os recursos públicos e, presumidamente, estar comprometidas com o bem comum? Para Daniel Zovatto é “indispensável que seja o sistema democrático que controle o dinheiro e não o oposto”.359

Ao se mencionar a capacidade econômica e o processo eleitoral surge uma questão emblemática em relação aos eleitores com pouca capacidade econômica e beneficiários dos programas federais de transferência de renda condicionada, em especial o programa Bolsa Família, instituído pela Lei nº 10.836/2004.360 A questão levantada é se o programa social não seria um “arrecadador de votos” frente a esta parcela da população. Em setembro de 2014, às vésperas das eleições para presidente, senador, deputado federal, estadual e governador, a Associação Comercial da Indústria de Ponta Grossa (ACIPG) lançou uma cartilha com 18 propostas para os candidatos aos referidos cargos, sendo que a sexta proposta defendia: “Suspensão do direito ao voto para beneficiados de qualquer programa de transferência direta de renda, nas esferas municipal, estadual ou federal”.361

A proposta é inconstitucional, pois visa abolir o voto universal, cláusula pétrea, ou seja, matéria que não pode ser objeto de emenda, conforme o art. 60, § 4º, II.362 Após a repercussão negativa da proposta, incluindo a abertura de um inquérito civil público pelo Ministério Público do Paraná, a ACIPG voltou atrás e retirou a sexta proposta. Em nota enviada ao Jornal da Manhã, a associação informou ter ciência das limitações legais que a proposta teria, e que visava a promoção de um debate para amadurecimento da questão, mas que, em face do direcionamento equivocado tomado pela discussão, preferiu retirá-la.363 Importa ressaltar que a proposta buscava restringir unicamente o voto daqueles que fossem beneficiários de programas de transferência direta de renda, esquecendo os beneficiários de programas de incentivo à educação, a exemplo do PRONATEC (Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego), que dispõe de bolsa-formação estudante e bolsa-formação trabalhador (art. 4º, IV, a e b, Lei nº 12.513/2011);364 do Ciência sem Fronteiras, programa que estabelece bolsas para estudo em instituições de excelência no exterior e no país para programas de pós-graduação e de educação tecnológica e profissional (art. 8º, Decreto 7.642/2011);365 e do Programa Universidade para Todos (PROUNI), que garante bolsas de estudo integrais e parciais em instituições de ensino privadas para estudantes que cursaram o ensino médio em colégios públicos, estudantes portadores de deficiência e professores da rede pública de ensino em busca de cursos de licenciatura e pedagogia (art. 1º e art. 2º, I, II, III, Lei nº 11.096/2005).366

A proposta da suspensão do voto das pessoas que recebessem o programa Bolsa Família, e não dos demais beneficiários de bolsas educacionais, denota o preconceito e a crença de que estes beneficiários, por participarem de um programa social, teriam seu voto adstrito ao partido ou ao político que realizou o programa. Rosa Maria Marques, Marcel Guedes Leite, Áquilas Mendes e Maria Ribeiro Jansen Ferreira, ao analisar o papel deste programa na eleição presidencial de 2006, concluíram que houve forte relação entre o voto no segundo turno e o peso do programa em relação à população total de cada Município; no entanto, não são defensáveis as teses de que as políticas dirigidas aos mais pobres garantem a fidelidade do voto, ou que as condições socioeconômicas determinam a orientação ideológica deste.367

Este programa de distribuição de renda vem ao encontro do art. 3º, III, da Constituição Federal, que define como objetivos fundamentais a erradicação da pobreza, da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. A utilização de bolsas para alívio à pobreza extrema é consenso entre as correntes ideológicas liberal e social, com critérios distintos em relação à universalidade e ao tempo de recebimento.368 O voto do beneficiário do programa em relação ao partido que o realizou não deve ser entendido como uma retribuição à renda obtida, mas sim como aprovação à política mencionada. Importa ressaltar que o programa dirige-se a uma perspectiva de acesso aos direitos sociais, não podendo ser confundido com um sistema de compra de votos ou de suborno estatal.369

A menção à representação política, normalmente, refere-se ao sistema representativo moderno, através do qual os governantes são eleitos pelo povo e deverão exercer a vontade popular, como núcleo do regime democrático. Nesse viés, vale fazer uma análise do conceito de representação política. Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, o princípio da representação se assenta no postulado do “exercício jurídico, constitucionalmente autorizado, de <funções de domínio>, feito em nome do povo, por órgãos de soberania do Estado”, na derivação direta ou indireta da legitimação de domínio do princípio da soberania popular e,370 ainda, no exercício do poder na perseguição dos interesses do povo.371

Diante desta legitimação outorgada pelo povo aos seus representantes, assentada com base em certa reciprocidade e confiança, os cidadãos delegam a estes o poder de decisão quanto às funções legislativa e executiva, sendo assim evidente que o mandatário deverá se pautar em consonância com o interesse público. Todavia, expõe Eneida Desiree Salgado que caracterizar um regime representativo com o adjetivo de democrático parte de “pressupostos não verificáveis na realidade: a escolha consciente dos eleitores, o Parlamento como espaço de estudos e debates do interesse público, a identificação ideológica dos Partidos e de seus programas de governo”.372

Segundo Hanna Pitkin, a visão hobbesiana em relação às noções mais tradicionais de representação política define que ao representante é dada a autoridade de agir por outro, sendo que o seu agir fica vinculado. A atuação ocorre de modo que, fictamente, é como se o próprio representado estivesse em ação, mas, apesar disso, o instituto pode ser restringido.373 Eneida Desiree Salgado destaca que o tema da representação política é envolto em ficções e mitos, sendo o primeiro mito o da soberania popular, uma vez que, na prática, o poder que emana do povo é mitigado pelo forte caráter representativo da política brasileira. Decorrente da soberania está o mito da vontade comum e, ainda, por fim, as imprecisões da própria representação popular.374

De acordo com Enrique Cebrián Zazurca, seguindo as teses de Hanna Pitkin, o conceito de representação política é dual: de um lado o que deveria ser e de outro o que de fato se concretiza, o que causa tensões constantes.375 Assim, a compreensão do termo é delimitada a partir de distintas perspectivas. Primeiramente, pelo viés formalista, a representação é uma autorização imbuída de responsabilidade. Por outro aspecto, é a representação descritiva, a qual se configura pela questão simbólica e pelo poder de agir por alguém.376 De toda sorte, entretanto “a atuação do representante informada pelo interesse público é um pressuposto da relação de representação e reveste-se de caráter jurídico na medida de sua configuração constitucional”.377

Canotilho expõe que a legitimidade do representante somente tem força quando os cidadãos reencontram-se nos atos deste, realizando-se assim uma representação democrática material. Existem dois momentos nessa representação, quais sejam, momento referencial substantivo e momento normativo, que reconduzem as ideias de representação como: atuação no interesse de outros; disposição para decidir em congruência com os desejos e necessidades dos representados, vinculados pelos atos do representante; e processo dialético entre representantes e representados através da realização atual dos “interesses universalizáveis do povo” e existentes no povo (não em puras ideias de dever ser ou em valores apriorísticos).378

Destarte, a representação pode ser definida como a concessão dada a alguns cidadãos para que tomem decisões, com base em deliberações e anseios coletivos para todos, porém em nome daqueles que os elegeram para esta finalidade.379 Em suma: há uma outorga de poderes, dos eleitores aos seus representantes, havendo uma identidade, em tese, entre os governantes e governados, sendo que “a representação voluntária geralmente se constitui por um mandato. Em ambas as formas de representação não é possível conflito de interesses entre representante e representado: o poder representativo deve atender à sua finalidade”.380

Todavia, qual interesse é representado no pleito? Em tese, os lastros de identidade e confiança entre a parcela representada e o representante possuiriam certa unidade por meio das propostas compartilhadas em um momento anterior à eleição, ou seja, um conjunto de expectativas comuns e coletivas. No entanto, a representação destes interesses pode ficar comprometida com a realidade político-institucional antes desconhecida pelo representante quando candidato. Em muitos casos as propostas podem carecer de execução em decorrência de motivos alheios à vontade do representante político. Justificam-se assim as barganhas e alianças políticas, uma saída pragmática para a tentativa de controle dos opositores das plataformas políticas governamentais.381

No entanto, outros fatores distintos à ordem institucional podem influenciar na representação política dos interesses coletivos. Para John Wells Kingdon os diversos fatores que influenciam a organização das pautas das ações governamentais estão ligados a três fluxos dinâmicos: o dos problemas, o das alternativas e soluções e o da arena política. Os problemas seriam construções sociais ou interpretações das situações, que necessitariam de formulação para ingresso na agenda política.382 Após este ingresso seriam analisadas as alternativas possíveis e soluções frente a uma comunidade de especialistas, e estas seriam levadas aos participantes do processo decisório.383 Durante todo esse processo, existem atores visíveis – presidente, membros do poder legislativo, servidores – e atores menos visíveis – acadêmicos, pesquisadores, consultores e analistas, que trabalham para grupos de interesse, e os empreendedores de políticas públicas.384

Estes empreendedores estão dispostos a investir recursos, tempo, reputação e dinheiro em temas de seu interesse. São políticos, funcionários públicos, acadêmicos, jornalistas, empresários, pessoas com diferentes motivações e preocupações com certas temáticas, mas também na busca por benefícios próprios. Esses atores podem agir nas seguintes conjunturas: buscar o reconhecimento de determinada pauta; exercer pressão para que a pauta entre em discussão; promover propostas de solução ou reduzir a resistência às ideias propostas; promover suas sugestões ou soluções favoritas; identificar oportunidades para que suas ideias ascendam para o topo da agenda política.385

Esses grupos que participam, sejam eles com grande ou pouca visibilidade, intervêm na pauta da agenda pública e na forma de condução do processo político, seja pelo comparecimento nas casas legislativas, seja pelo emprego de recursos financeiros para garantir sua constância e permanência. Todavia, o afluxo de recursos originários de interesses privados por meio do financiamento de campanhas não seria a influência na agenda política de um grupo com pouca visibilidade durante o estabelecimento desta, mas sim a colaboração com o pleito de um candidato antes mesmo da consolidação dos temas da futura agenda política.

Dessa forma, quando esses fatores são reunidos no momento anterior ao pleito, com o uso de vastos recursos e, por conseguinte, com a capacidade de se garantir a visibilidade de determinadas opções políticas aos eleitores, permite-se indiretamente que os financiadores figurem como arquitetos das escolhas políticas para representação.386 Infere-se, de tal modo, que a necessidade de grande alocação de recursos financeiros para campanhas tende a aproximar os pretensos parlamentares de seus financiadores, o que, por sua vez, no caso de êxito nas eleições, leva a uma relação mais estreita, sobretudo quanto aos retornos do investimento feito através de favorecimentos políticos. José Jairo Gomes aduz que é evidente que na maioria dos casos o “financiador não empenha seus recursos por altruísmo [...], senão com o fito de ampliar sua rede de influências, ter acesso a canais oficiais e até mesmo interferir em decisões estatais”.387

É o interesse, coletivo ou não, que move a representação política. Todavia o uso do termo “interesse” nas ciências sociais, segundo Albert Hirschman, na filosofia e na política deriva do uso do termo “paixões”. As paixões eram consideradas destrutivas por São Tomás de Aquino e Calvino, devendo o Estado e a religião barrar as tendências negativas da paixão, como o amor desordenado ao dinheiro. Nessa tendência, se levar pelos interesses pessoais seria um elo a unir as pessoas pela concupiscência.388 Essas referências clássicas apresentam a incompatibilidade entre a paixão individual e o bem comum.

No entanto, a ascensão burguesa forçou esta compatibilidade. Hirschman compreende que as paixões sofreram uma metamorfose e se transformaram em virtudes, transformaram-se os vícios privados em benefícios públicos. O autor atribui a Adam Smith, na obra A riqueza das nações, a adaptação semântica do termo “vícios” por “interesses” e de “paixões” por “vantagens”. As paixões que antes eram negativas – o acúmulo de riquezas, a agressividade, a glória e o domínio – e camufladas de interesses se confundem facilmente com anseios lícitos, como o desejo pela paz, o medo da morte e a expectativa de conforto. Essa confusão semântica contribuiu para a aceitação do enriquecimento (antes visto como negativo) como uma paixão tranquila, apaziguadora de embates e comum na totalidade das aspirações humanas.389 Assim, o conceito de interesse advém de uma perspectiva egoísta e posteriormente conformada em benesse coletiva.

A teoria da escolha pública considera o egoísmo como força motriz dos interesses individuais, com consequências significativas no jogo político. Esta teoria é um programa de investigação próprio das ciências econômicas que procura compreender as intrincadas relações entre os governos, poder judiciário, legislativo e executivo, partidos políticos e grupos de interesse e suas interferências nas escolhas públicas. Para tanto, é utilizado o individualismo metodológico, ou seja, a unidade básica de investigação é o indivíduo, de modo que só é possível a análise de uma vontade pessoal como postura operacional para avaliar as decisões. Apesar da existência de entidades orgânicas (povo, sociedade), a vontade destas é descartada em virtude da dificuldade de sua determinação.390

Essa teoria parte de indivíduos instrumentalmente racionais, capazes de escolher as ações corretas para alcançar seus objetivos. Cass Sunstein e Richard Thaler chamam essa figura racional de Homo economicus, cujas escolhas são egoístas e racionalmente corretas. Ele é oposto ao Homo sapiens, ou seja, as pessoas comuns com dificuldades em escolher, ora levadas a escolher de modo irracional, ora acostumadas com o status quo.391 A razão egoísta, segundo esta teoria econômica, não vem de uma perspectiva ontológica, mas sim de um processo evolutivo em um ambiente competitivo. O individualismo metodológico, o egoísmo e a competitividade são as premissas desta teoria econômica para analisar os comportamentos humanos dentro da política.392

A tendência aos interesses privados em detrimento ao bem comum é também debatida por Antony Downs, um dos teóricos da escolha pública, que apresenta o Homus politicus.393 Segundo Marcus Faria Figueiredo, o Homus politicus, tal como o Homus economicus, é guiado pela razão e por motivos egoístas, porém é caracterizado por organizar alternativas com base em suas preferências. Ele pode se decidir por qualquer alternativa, mas, no caso de elas estarem nas mesmas condições, tomará sempre a mesma decisão.394 Antony Downs afirma o critério do individualismo metodológico assim na esfera eleitoral: a escolha racional do eleitor Homus politicus seria a de votar no partido que mais lhe proporcionasse benefícios.395 Dentro dessas prerrogativas, o processo eleitoral seria um habitual mercado de votos, no qual, “tradicionalmente, os políticos obtêm votos para as suas candidaturas entregando, em troca, recursos tangíveis e intangíveis aos eleitores”.396 Nesta lógica, a racionalidade estaria tão somente nos meios através dos quais um partido político alcança o governo, pois, no fim, em virtude dos recursos escassos, nem todos os interesses seriam satisfeitos.397 De todo modo, os interesses individuais devem coexistir com demais interesses, sejam eles individuais ou sociais, buscando-se um equilíbrio.398

Dentro da teoria da escolha pública, o processo eleitoral seria uma forma de selecionar determinados indivíduos para decidir em nome dos outros por meio de um processo de competição por votos. Retira-se assim a visão orgânica do povo. Segundo Paulo Trigo Pereira, apesar dessa restrição, a teoria pode explicar os fracassos governamentais, ineficiências, faltas de incentivo, rigidez institucional e também os financiamentos de campanha ilegais, em razão do individualismo metodológico. O autor vai além: “esta visão mais realista do processo político de certa forma tem alterado um pouco do ideal democrático, e tem mostrado que eventualmente as aspirações desse ideal [...] estavam demasiado elevadas em relação àquilo que o método democrático permite”.399

Ainda nessa perspectiva, ao considerar a questão de interesses individuais na seara eleitoral, Garcia destaca que determinadas relações de financiamento travadas durante o processo de campanha podem ser consideradas como uma “relação contratual de natureza sinalagmática, cabendo ao outro, tão logo seja eleito, cumprir com sua parte na avença”. Logo, conforme o autor ressalta, este ciclo gera desconfiança institucional.400 Entretanto, os representantes, por estar à frente da res publica, devem direcionar suas condutas para o interesse público. Isto porque, frente ao princípio da supremacia do interesse público, sua conduta deve conformar-se à ideia de bem comum. Ademais, em uma democracia concreta, a “participação dos cidadãos nos processos decisórios deve ser permitida e fomentada. A comunidade é composta por todos que contribuem na tomada de decisão e que por ela são profundamente atingidos”.401

Segundo a compreensão tomista o bem comum em uma perspectiva particular é a suficiência dos bens materiais, morais, espirituais e intelectuais. O tomismo compreende também a dimensão social, ou seja, os interesses particulares devem ir ao encontro dos anseios dos grupos sociais que dividem um mesmo espaço público.402 Deste modo, os governantes deveriam se pautar na efetivação do interesse público, que se sintetiza na promoção do bem-estar social. Para Luís Roberto Barroso, este interesse desfruta de supremacia sobre o particular e “consiste na melhor realização possível, à vista da situação concreta a ser apreciada, da vontade constitucional, dos valores fundamentais que ao intérprete cabe preservar ou promover”.403

Em que pese o caráter subjetivo do interesse, é possível localizá-lo justamente na “compreensão e decisão sobre o objeto”, sendo que, de maneira ampla e sem adjetivações, não se confunde com um direito, nem mesmo com um interesse jurídico. Porém, ao adjetivar o interesse, seja com “público” ou com “privado”, a distinção se forma, mas não somente do adjetivo, o próprio substantivo se modifica.404 Especificamente, em relação ao interesse público, permanece a premissa que “entende o interesse público como uma matéria de consequência (caráter objetivo) e não de intenção (caráter subjetivo)”,405 o qual vai depender de uma “orientação normativa de caráter jurídico-político”.406

Ademais, o interesse público pode ser compreendido como um resultado do caráter plural dos interesses individuais, o total das aspirações e um reflexo da identidade coletiva.407 Deste modo, o interesse privado se distingue do público; todavia, é necessário certo grau de reciprocidade entre eles para a coesão social e o alcance dos objetivos elencados na Constituição Federal.

Assim sendo, devem os representantes eleitos, ao exercer sua atividade, prezar a supremacia do interesse público, tendo em vista que a atuação do Poder Público nas funções legislativas, judiciárias e administrativas deve estar em consonância com direitos fundamentais e indisponíveis. A desconsideração do princípio da supremacia do interesse público, não no tocante aos privilégios concedidos pela legislação, mas sim à atuação comprometida com o interesse público, desvincula a premissa democrática desta atuação, pois a coletividade deve ser o centro do qual emana o poder soberano e o destinatário primeiro da atuação governamental.408

Daniel Zovatto, sobre a interferência excessiva do dinheiro nas eleições, expõe que esta prática ameaça a própria democracia, corroendo fundamentos da teoria moderna do ideal de representação e empobrecendo seu conceito, pois se subtraem da agenda pública as questões realmente importantes e necessárias para dar lugar à contraprestação a interesses particulares.409 Ou seja, a influência do poder econômico, fator de grande relevância no processo eleitoral, age de forma ilegítima, acaba por macular “a legitimidade da disputa e agrega influências indevidas à representação”,410 consoante afirma Salgado.

Em suma, não há como harmonizar com o Direito público o interesse do financiador de campanha que é alheio ao instituto da representação política. Michael J. Sandel expõe que o efeito de comercialização é explicado pela psicologia social, a qual chama a atenção para a diferença entre as motivações intrínsecas – como a convicção moral ou o interesse na tarefa em questão – e as extrínsecas – como o dinheiro ou recompensas tangíveis –, sendo que, “quando alguém está envolvido numa atividade que considere intrinsecamente compensadora, a oferta de dinheiro pode enfraquecer a motivação e depreciar ou ‘sobrepujar’ o interesse ou comprometimento intrínseco”,411 demonstrando que os interesses do financiador, pautados na ordem mais econômica, podem prejudicar a finalidade da representação política quanto à persecução do bem comum.

A representação de interesses privados por meio do financiamento de campanha se findaria como “compra” do candidato, seguindo a lógica privatística, ocorrendo até mesmo uma “corrupção”, no sentido de ter como objeção o destaque do efeito “degradante da valoração e das trocas de mercado em certos bens e certas práticas”, de acordo com Michael J. Sandel.412 Para Everton Herrera Bertone Gussi, a representação de interesses econômicos e financeiros acaba por tirar a própria essência do órgão representativo, transformando-se em um “arbitramento de interesses”, gerando consequências negativas à democracia “ao criar a figura dos grupos politicamente incluídos, isto é, aqueles que alcançaram uma representação de fato na via política”.413

3. A regulação do financiamento de campanha

Para se entender o desenho institucional eleitoral é essencial compreender quais as relações entre as fontes de financiamento e o sistema político.414 A regulação do poder econômico no processo eleitoral não permeou toda a história do país. Em que pese ser possível afirmar que durante grande parte da história os atores políticos eram os mais abastados financeiramente, não havia uma regulamentação específica acerca do uso dos recursos econômicos durante o processo de campanha eleitoral, sendo que este fato era decisivo para a determinação de quem poderia se eleger e votar.

No período em que o voto não era universal, a relevância do fator financeiro era considerada no processo eleitoral porque definia aqueles que podiam votar e que podiam se candidatar. À medida que o voto passou a ser universal, o fator financeiro começou a estar presente na legislação eleitoral, no que se refere ao uso durante o processo eleitoral. Até os anos cinquenta não havia qualquer previsão legal sobre o assunto. No Código Eleitoral de 1950 as premissas de uma regulamentação são incluídas no ordenamento jurídico, tais como vedação para contribuição, fiscalização por parte da Justiça Eleitoral e a determinação aos partidos políticos de estabelecerem parâmetros aos gastos realizados durante a campanha eleitoral. Como fenômeno anterior à regulamentação do processo de escolha eleitoral está o processo de encarecimento das campanhas, tendo por motivos apontados os investimentos em propaganda eleitoral, os melhores meios de locomoção durante a campanha eleitoral e a realização de pesquisas eleitorais.415

A promulgação de regulamentação legal acerca do modo de arrecadação e de gastos de uma campanha eleitoral é processo do combate à corrupção, com vistas a assegurar a máxima igualdade entre os competidores e o pleno exercício do direito de voto. No Brasil, segundo a legislação vigente, o sistema de financiamento adotado – tanto em relação a partidos políticos quanto à campanha eleitoral – é o misto, no qual parte dos recursos financeiros provém de fonte pública e outra parte tem como origem recursos privados. Dentre estes recursos privados estão incluídas doações em bens, em dinheiro e doação estimada em dinheiro.

As limitações para as doações dependem da realidade financeira e de personalidade, jurídica ou física, do doador. Pessoa física, segundo art. 23 da Lei nº 9.504/97, pode doar até o limite de dez por cento dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior à eleição. A exceção em relação à pessoa física é para o caso de o doador ser o próprio candidato, o qual até o advento da Resolução nº 23.406/2014 poderia doar qualquer valor; o art. 19 da referida resolução impôs o limite de doação a cinquenta por cento do patrimônio informado à Receita Federal, por meio da Declaração de Imposto de Renda, no exercício anterior ao pleito. Este é mais um exemplo da atuação normativa da Justiça Eleitoral, em que pese esta não estar dentre suas competências. Afinal, as resoluções emanadas da Justiça Eleitoral não podem inovar no mundo jurídico, devem apenas regulamentar situações já existentes.416

Por seu turno, pessoa jurídica, segundo regulamentação do art. 81 da Lei das Eleições, pode contribuir para campanha eleitoral com até dois por cento do faturamento obtido no ano que antecedeu as eleições. Esta limitação à pessoa jurídica tem por justificativa a questão de evitar um “comprometimento demasiado de candidatos com certas empresas”.417 A possibilidade de doação financeira por parte de empresas suscita inúmeros questionamentos em relação à sua validade e a seu caráter democrático, veiculando a referida forma de arrecadação à corrupção.

Por meio da ADI 4.650, interposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, a questão adentrou a seara do Supremo Tribunal Federal. A petição inicial afirma a inconstitucionalidade do dispositivo que permite a doação por pessoa jurídica com base na afronta aos princípios democrático, republicano e da igualdade. O processo de votação não foi encerrado. Ainda que passível de alteração, até o presente momento a maioria da Corte votou pela procedência da ação com consequente declaração de inconstitucionalidade da doação de pessoa jurídica para campanha eleitoral.418

Os principais argumentos suscitados pelos ministros são os de que o financiamento por parte de pessoa jurídica compromete o caráter republicano e culmina na incidência de interesses privados na esfera pública. Até então, o único voto divergente foi o do ministro Teori Zavaski, o qual fundamentou suas razões de decisão no sentido de que a regulamentação deveria ser feita pelo legislativo e não pelo judiciário, ao passo que inexiste na Constituição Federal qualquer menção à proibição de doação por parte de pessoa jurídica; ainda, arguiu que o fato de pessoa jurídica não ser detentora do direito de votar não impõe a restrição de contribuir, afinal, os mesmos sujeitos que não podem votar estão habilitados a contribuir financeiramente com as campanhas eleitorais. Por fim, afirmou que a proibição a pessoas jurídicas não reduzirá os casos de corrupção e de abuso de poder econômico, afirmando que “a solução mais plausível será a imposição de limites de gastos, acompanhada de instrumentos institucionais de controle e de aplicação de sanções, em casos de excessos. E a definição dos limites adequados é uma questão que não encontra resposta imediata nas normas constitucionais”.419

A legislação prevê restrições, para além do limite percentual, às pessoas jurídicas. A Lei das Eleições, Lei nº 9.504/97, proíbe a doação por parte de entidades estrangeiras, bem como concessionárias e entidade privada que receba verba pública estão proibidas de contribuir financeiramente com campanhas e partidos políticos. Dentre as entidades privadas que recebem dinheiro público, incluem-se a entidade de utilidade pública, organizações não governamentais que recebam recursos públicos e organização da sociedade civil de interesse público. Ademais, caso a pessoa jurídica sem fins lucrativos receba recursos do exterior, também se estende a proibição. Órgão da Administração Pública direta ou indireta mantida por recursos do poder público também é uma fonte de financiamento vedada.

A tabela a seguir demonstra o desenvolvimento legislativo acerca da questão do financiamento privado de campanhas e partidos políticos.420

TABELA 1 – O DESENVOLVIMENTO LEGISLATIVO DAS RESTRIÇÕES AO FINANCIAMENTO DE CAMPANHA421,422,423,424,425,426,427,428,429,430 (continua)

Fonte

1946 (I)

1950 (II)

1965 (III)

1971 (IV)

1993 (V)

1995 (VI)

1997 (VII)

2006 (VIII)

2008 (IX)

2010 (X)

Fonte

1946 (I)421

1950 (II)422

1965 (III)423

1971 (IV)424

1993 (V)425

1995 (VI)426

1997 (VII)427

2006 (VIII)428

2008 (IX)429

2010 (X)430

Entidade ou governo estrangeiro

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

Autoridade ou órgãos públicos

X

X

X

X

X

X

X

X

X

Sociedade de economia mista, concessionárias ou permissionárias

X

X

X

X

X

X

X

X

X

Empresa privada com finalidade lucrativa

X

X

Entidades de classe ou sindicais

X

X

X

X

X

X

X

Entidade de direito privado que receba contribuições compulsórias

X

X

X

X

X

Pessoa jurídica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior

X

X

X

X

X

Entidade de utilidade pública

X

X

X

X

X

Entidades beneficentes e religiosas

X

X

X

Entidades esportivas que recebam recursos públicos

X

X

X

ONGs que recebam recursos públicos

X

X

X

Organizações da sociedade civil de interesse público

X

X

X

Sociedades cooperativas de qualquer grau ou natureza

X

X

Cartórios de serviços notariais e de registro

X

X

Fonte: FIGUEIREDO FILHO; MELO (2012).

O modelo de financiamento público das campanhas, conforme atualmente está disposto, é diretamente veiculado ao Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos – Fundo Partidário. O fundo partidário, regulamentado pela Lei nº 9.096/95, é constituído por multas eleitorais, recursos financeiros a ele destinados por força de lei e por doações realizadas diretamente. Todavia, a referida receita financeira não é distribuída de maneira equânime entre todos os partidos políticos e não está diretamente veiculada à campanha eleitoral. A regra de divisão do montante é: cinco por cento igualmente entre todos os partidos políticos e noventa e cinco por cento divididos de acordo com a proporção de votos obtidos na última eleição para a Câmara de Deputados. Assim, os partidos políticos ditos maiores acabam por angariar a maior parte deste valor. Ademais, o Fundo Partidário é destinado ao partido político, podendo ser empregado nas campanhas eleitorais; não se trata de um aporte financeiro específico para utilização nos pleitos.

De qualquer forma, o valor repassado aos partidos políticos não é capaz de suprir nem mesmo as necessidades para sua manutenção, sendo insuficiente para o estabelecimento dos diretórios, manutenção de infraestrutura e remuneração dos cargos liberados, muito menos arcar com os custos de uma campanha eleitoral,431 ainda mais nos moldes que todo o processo de campanha eleitoral adquiriu.

Nesse sentido, com a ascensão da influência do poder econômico nos resultados eleitorais (basta verificar a quantidade de representantes que os partidos políticos pequenos conseguem eleger), a possibilidade de financiamento de campanha eleitoral por parte de pessoa jurídica ganha contornos de uma espécie de investimento. Seguindo a lógica de mercado no processo democrático, é possível, pela própria assimetria entre os partidos, que os montantes financeiros sejam moedas de troca, capazes de comprar a representação, e, por meio dos aportes financeiros, instrumentos suficientes para influenciar o voto.432 Por mais que o limite de doação seja de dois por cento, dependendo do porte da empresa, este montante adquire proporções bastante significativas quando traduzido em reais.

A ideia de doação para a campanha eleitoral pressupõe uma forma de participação política e de envolvimento democrático; todavia, a partir da realidade de pessoas jurídicas doarem para inúmeros candidatos, fica demonstrado um esvaziamento da carga ideológica do financiamento,433 evidenciando, de fato, que o interesse é de estar inserido na agenda política do candidato vencedor.

De todo modo, a opção pelo financiamento público exclusivo de campanha não demonstra, de maneira fática, redução ou extinção da corrupção eleitoral: mesmo os países que adotam este sistema ainda apresentam casos de abuso do poder econômico. Ainda, de qualquer maneira, a proibição total do financiamento por meio de pessoas jurídicas culmina na existência de um fluxo financeiro ilegal, pois o interesse de apoiar sempre existirá, seja pela questão ideológica e de financiamento do ideal de sociedade que se almeja, seja pela questão de interesse em benefícios. Ademais, a alocação de recursos públicos específicos para campanha eleitoral pode ocasionar desaprovação social, principalmente em países emergentes ou subdesenvolvidos, onde a população carece de inúmeros outros investimentos.434

O modelo de financiamento de campanha vigente, caso não fiscalizado de maneira eficaz, é capaz de interferir em um dos princípios constitucionais eleitorais necessários ao regime democrático, qual seja, o da liberdade para o exercício do mandato, visto que “a questão do financiamento das campanhas eleitorais se refere também à configuração livre do mandato representativo, ao impor a atuação imparcial do agente público, livre de vinculações a interesses individuais”.435

Quando se trata de doações financeiras à campanha eleitoral por parte das pessoas jurídicas, podem ser aplicados dois sistemas. O primeiro é o liberal, no qual se permite a doação, porém exigem-se transparência e informação da origem do valor doado. Esse é o sistema adotado pelo país, até o momento. O segundo modelo é o financiamento cidadão, no qual a doação por pessoa jurídica é proibida. A lógica deste modelo é a de que a contribuição financeira é uma forma de participação política, atuação que não cabe à pessoa jurídica.436 Em que pese a questão de o financiamento público de campanha eleitoral dividir doutrinadores, juristas e cientistas políticos, o financiamento privado também não tem o consenso, nem entre estudiosos, nem entre os legisladores. Parte afirma que o cidadão deve ter o direito de votar, sendo a contribuição uma forma de participação deste, contudo não entende que esta atuação possa ser estendida às pessoas jurídicas.

As campanhas necessitam de recursos financeiros para ocorrerem, assim, se faz necessária a existência de um marco legal rígido e eficaz. Segundo Daniel Zovatto, essa necessidade se deve a cinco razões: (a) evitar o tráfico de influências e abuso deste nos partidos; (b) implica maior equidade entre os partidos políticos; (c) “empoderamento dos eleitores”; (d) maior eficiência na instituição democrática dos partidos políticos; e, por fim, (e) maior racionalidade na aplicação dos recursos públicos.437

O financiamento público exclusivo, seguindo os moldes de divisão do Fundo Partidário atuais, tende a aniquilar os pequenos partidos, uma vez que, em virtude de não possuírem recursos financeiros vultosos para investir na campanha eleitoral, geralmente ocupam poucas cadeiras na Câmara de Deputados. A Constituição Federal prevê, em seu art. 17, o pluripartidarismo, sendo controvertido engendrar um sistema de financiamento de partidos políticos e de campanha eleitoral que culmine no extermínio das agremiações menores.

Ademais, independentemente da forma de financiamento de campanha eleitoral, simplesmente restringir as formas de arrecadação de recursos não é eficaz para evitar a corrupção, afinal, nem mesmo a legalidade significa necessariamente ausência desta mazela.438 São necessários mecanismos de controle, de transparência e a existência de reais sanções para aqueles que agirem em desconformidade com a lei.439 A prestação de contas e as trocas de informações entre a Receita Federal e a Justiça Eleitoral são formas de transparência deste processo, evitando eventual lavagem de dinheiro e, de certa forma, o abuso do poder econômico.440 Para que estes mecanismos de controle sejam efetivos é necessário que prazos de fiscalização sejam cumpridos e observados pela autoridade fiscalizadora, no caso a Justiça Eleitoral, para que as sanções sejam de fato aplicadas e não se tornem inócuas.441

4. A relação entre o financiador e o candidato

O processo eleitoral se pauta em cinco princípios estruturantes: a autenticidade eleitoral, a liberdade para o exercício do mandato, a participação das minorias no debate político, a máxima igualdade na disputa eleitoral e a legalidade específica em matéria eleitoral.442 O ambiente institucional proporcionado pela mantença desses princípios permite o caráter autêntico do processo eleitoral, fazendo transparecer o interesse da maioria dos votantes e inserindo na agenda política temas advindos do anseio popular, por meio do compromisso dos representantes eleitos com os interesses públicos.

Todavia, tanto na relação entre eleitor e o candidato, quanto na inserção de temas na agenda política, existem os intermediadores, grupos capazes de influenciar a decisão política, por diferentes espécies de instrumento. Os intermediadores buscam alterar uma realidade fática por meio da ação estatal, ou da deliberação política. Esses entes estão inseridos no jogo político em busca da promoção de alterações institucionais, de novas categorias de direitos, contratos com a administração pública, fomentos, insumos, incentivos, ou da manutenção de determinadas estruturas. Podem ser considerados intermediadores os sindicatos, agrupamentos empresariais e os grupos de pressão.443

O financiamento de campanha por agrupamentos empresariais ou entes com grande poder econômico termina por envolver em um espectro de reciprocidade o financiador da campanha e o financiado. Esta espécie de relação deturpa o processo eleitoral, colocando em xeque seus princípios estruturantes. As doações corporativas defendem interesses que, em muitos casos, não representam o desejo da população, mas sim os interesses dos doadores de campanha.

Desta forma, há transformação de dinheiro em votos, para a representação de interesses não legítimos por meio da representação popular, de modo que as contribuições de campanha tendem a influenciar o comportamento congressual e, posteriormente, as decisões políticas tomadas.444 Nesse sentido, os pensamentos de uma classe dominante se sobrepõem à medida que as relações materiais de produção se incorporam em outros campos da vida, dentre eles o da política.445

O custo da inversão do conceito de representação pelos moldes dos valores de mercado é o enfraquecimento da democracia, por meio do esmorecimento dos princípios estruturantes do Direito eleitoral e do desvirtuamento da atividade política com sua finalidade primeira: o bem comum. Para Ladislau Dowbor, essa disfunção no jogo democrático não seria uma agravante dos malefícios do uso indiscriminado do dinheiro, mas sim um novo patamar institucional decorrente da relação poder-dinheiro, e que revela uma deformação sistêmica, pois cria um forte vínculo entre os representantes eleitos e a iniciativa privada, nos dois extremos da influência dos recursos, primeiro no sistema de captações de doações para a eleição, como também na alocação final dos recursos, de acordo com o interesse do financiador.446

Segundo Dalson Figueiredo Filho e Natália Maria Leitão de Melo, é preciso analisar os aspectos práticos dessa teoria: “De toda forma, para que esse modelo teórico tenha alguma validade, é necessário que os gastos de campanha influenciem os resultados das eleições”.447 No ano de 2010, os candidatos à presidência da república que disputaram o segundo turno tiveram por receita, segundo o TSE, o seguinte: Dilma Rousseff, R$ 135.530.844,32, e José Serra, R$ 106.597.293,77, ou seja, a candidata que venceu as eleições tinha cerca de R$ 28.933.550,55 a mais que o segundo lugar.448 As eleições de 2010 elegeram presidente, governador, deputado federal, deputado estadual e senadores. O site Transparência Brasil, com base nas informações disponíveis no site do TSE, catalogou os maiores valores de doações realizadas por pessoas jurídicas e físicas para todos os candidatos, em todos os cargos ao pleito eleitoral.449

TABELA 2 – OS 10 MAIORES DOADORES (PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS). ANO DE 2010

Nome

CGC

Doações

Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A

61.522.512/0001-02

R$ 50.665.000,00

Jbs S/A

02.916.265/0001-60

R$ 30.343.000,00

Itaú Unibanco S.A.

60.701.190/0001-04

R$ 23.620.000,00

Construtora OAS S.A.

14.310.577/0001-04

R$ 16.299.000,00

Banco BMG AS

61.186.680/0001-74

R$ 15.498.500,00

Gerdau Comercial de Aços S.A.

07.369.685/0001-97

R$ 14.354.000,00

Companhia Metalúrgica Prada

56.993.900/0001-31

R$ 11.700.000,00

Mauro Mendes Ferreira

304.362.301-00

R$ 9.575.000,00

U T C Engenharia S/A

44.023.661/0001-08

R$ 8.264.666,00

Galvão Engenharia S/A

01.340.937/0001-79

R$ 6.980.030,00

Fonte: ÀS CLARAS (2010).

O somatório das doações constantes na tabela totaliza o valor de R$ 187.299.196,00, ou seja, o valor excede em R$ 51.768.351,68 à arrecadação da candidata eleita à presidência da República. No ano de 2010, as doações advindas de pessoas jurídicas totalizaram 96,2% das doações feitas aos candidatos, incluindo as doações realizadas aos comitês e excluindo as doações dos próprios candidatos.450 Desse modo, fica evidente que o instituto é amplamente utilizado e que os recursos empregados para as campanhas eleitorais são significativos.

Para Ana Claudia Santano o direito de financiar uma campanha eleitoral é uma manifestação do direito de expressão da pessoa jurídica,451 sendo esta não apenas uma ficção jurídica, mas um reconhecimento jurídico de uma situação fática. Ainda, a autora destaca que o direito à participação integra a esfera coletiva, sendo impossível restringir tal conduta a uma ação individual. Nesse sentido, é possível estender esta participação às pessoas jurídicas, afinal, elas são a união de indivíduos que possuem interesses em comum.452

No entanto, as relações que envolvem o financiamento de campanhas eleitorais por meio de pessoas jurídicas com vasto poderio econômico podem pôr em risco os seguintes princípios estruturantes do sistema eleitoral: o princípio da autenticidade eleitoral, da liberdade para o exercício de mandato, da necessária participação das minorias no debate público e da máxima igualdade da disputa eleitoral. O princípio da autenticidade eleitoral aponta para a genuinidade para que seja formada a vontade política sem vício ou distorções. Esse princípio integra tanto a formação do parlamento como o pleito decisório do chefe do Poder Executivo, portanto, esses procedimentos devem ocorrer com a garantia da liberdade (sem coações, fraudes, corrupção ou compra de votos) e com igualdade (uma pessoa, um voto).453

Sob a ótica da teoria da escolha racional, o princípio da autenticidade eleitoral fica à mercê da racionalidade do comportamento político, ou seja, do Homus politicus em busca de obter vantagens e benefícios pessoais no pleito. No entanto, a retirada da cooperação entre os interesses individuais faz com que o cálculo racional de um voto possua um efeito ínfimo. Assim, é comum o eleitor avaliar a eficiência de seu voto com base no comportamento dos outros, tendo por marcos dessa aferição as próprias pesquisas eleitorais.454 Deste modo, o financiamento colabora para que determinadas opções políticas tenham um alcance publicitário maior. Assim, agrava-se ainda mais a desigualdade entre candidatos, já reconhecida no sistema eleitoral como uma igualdade aparente, em virtude de maior arrecadação dos candidatos vinculados aos partidos tradicionais, e dessa forma com maior estrutura, uma vez que têm à disposição maiores recursos financeiros. O financiamento vem então na esteira de fomentar essas diferenças, em vez de favorecer a igualdade entre desiguais, o que denota o Homus politicus, que sob as mesmas condições opta pela mesma decisão, acostumado com o status quo.455

Outro princípio ameaçado pelo financiamento de campanhas por pessoas jurídicas é a igualdade dos votos, inerente à democracia representativa. O art. 14, caput, da CF, que dispõe que “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos [...]”,456 a máxima de um homem, um voto, apesar da idade, capacidade econômica, profissão, é uma conquista relevante, em vista do voto censitário. Desse modo, em que pese na urna o fato de os votos terem o mesmo valor, empresas e conglomerados não votantes se tornam capazes de influenciar o pleito de forma indireta ao voto. Essa influência paralela ao voto não ofende a igualdade de valor numérico, mas colabora com a promoção das opções políticas comprometidas com interesses não coletivos e que, por si sós, descaracterizam a igualdade originária do sufrágio.457

Apesar de não ser tolhida a liberdade de escolha do eleitor, este ambiente político compromete as condições de apresentação dos candidatos, diminui o espaço público e afasta o ingresso de novos candidatos à representação. O atual desenho institucional promovido pela legislação eleitoral apresenta uma liberdade reduzida.458

Após a vitória do candidato financiado, e eleito por meio da vontade popular, emerge a lógica do financiamento de campanhas: deliberar de acordo com os doadores de campanha sobre as vantagens políticas ou os contratos administrativos. Com base em um levantamento da Associação Contas Abertas, de fevereiro de 2014, entre as principais empresas que receberam valores do Orçamento Geral da União para obras federais estão as construtoras Norberto Odebrecht, Centro Minas Ltda. e a Construtora Camargo Corrêa, sendo que esta última figura em primeiro lugar como maior financiadora de campanhas nas eleições de 2010 (Tabela 2).459 No entanto, o setor da construção civil também aparece constantemente em investigações de corrupção. A operação “Lava Jato” da Polícia Federal está investigando a participação da Construtora Camargo Corrêa acerca do pagamento de comissões junto ao consórcio para a construção da Refinaria Abreu e Lima em Pernambuco. A construtora repudia as suspeitas de irregularidades.460

As doações às campanhas políticas e os benefícios posteriores ao pleito aparentam o status de um cumprimento obrigacional dentro da lógica do direito privado, uma relação não legítima na perspectiva do direito público. Sociedades Anônimas e conglomerados econômicos são instituições desprovidas de cidadania, um múnus próprio das pessoas naturais.

O Ministro José Antonio Dias Toffoli, acerca da participação de corporações empresariais nas eleições, considera que o financiamento de campanhas gera um desequilíbrio entre a dicotomia público e privado, que, apesar de ser uma ficção jurídica, é um alicerce bem definido pelo desenho constitucional. E vai além: “a permissividade do ativismo da pessoa jurídica no processo eleitoral [...] incentiva aquele movimento, já que introduz na política, que é um campo natural dos eleitores, partidos políticos e dos representantes eleitos, um ser que lhe é estranho”.461 Isto porque o cidadão é o único legitimado para o exercício da soberania popular.

Como já foi afirmado, o financiamento de campanha não é a única forma de participação política, mas uma pequena parcela que, porém, detém grande poder. Assim, a atuação de grandes conglomerados empresariais nesse processo de escolha, ainda que apenas financeiramente, age enquanto deturpadora do processo eleitoral. Afinal, é no momento da suposta cobrança dos financiadores que se coloca em xeque o princípio da liberdade para o exercício do mandato.462 A liberdade do representante eleito tende a ser tolhida na condução de suas decisões, atreladas ao dever de levar em conta os interesses do mandatário em uma atuação responsiva também com os seus eleitores. Apesar de o eleito responder a estes dois canais de controle, Eneida Desiree Salgado aponta que “a ideia de representação, no entanto, pressupõe um mínimo de liberdade na atuação. A utilização do mandatário como um instrumento aniquila a relação de representação, ao menos em seu sentido substancial, de representação como atividade”.463

Quão legítimo pode ser um sistema que escolhe seus representantes nesse formato? Ronald Dworkin defende que a legitimidade de um governo depende da consideração igualitária do destino de todos os cidadãos por meio de um domínio fiel comprometido com os interesses coletivos. “A consideração igualitária é a virtude soberana da comunidade política – sem ela o governo não passa de tirania [...]”.464 Frente à riqueza, o autor considera que as nações prósperas devem estar alertas à influência da riqueza na condução da consideração igualitária de seus membros.465 Para tanto, é preciso considerar o povo como fonte do poder soberano que reveste a autoridade estatal de legitimidade e como destinatário final das ações do Estado.466

Cochran resume bem como a lógica de mercado se mesclou ao sistema eleitoral. A primeira contaminação dessa lógica decorreu da compreensão de uma democracia de mercado: os grupos com interesses conflitantes competiriam por votos em um sistema constitucional de freios e contrapesos para difundir a liberdade e a proteção. Todavia, a estrutura eleitoral terminou por incorporar amplamente o individualismo; deste modo, o cidadão age como consumidor cujo voto seria o valor pecuniário para adquirir bens e serviços, que, por sua vez, seriam as políticas públicas organizadas pelas legendas partidárias de modo semelhante a uma empresa ou fornecedor. A democracia de mercado como teoria deduz a necessidade de proprietários da decisão política, e que não seriam os cidadãos. Os donos das opções políticas seriam uma elite democrática com recursos suficientes para fazer valer seus interesses, e apresentá-los como propostas de candidato ou como temas para a agenda política. Os donos da democracia de mercado dependeriam de cidadãos passivos e não participantes, despreocupados com a diminuição do espaço público.467

O corolário dessa desordem política seriam as campanhas eleitorais produzidas não com bases em informações economicamente corretas, mas sim em campos de vendas manipulados. A promoção de um diálogo distorcido, capaz de criar demandas e dar soluções políticas artificiais, movidas por doações milionárias, garantiria os interesses dos doadores corporativos. Estaria justificada, assim, a impotência da atuação pública frente a temas relevantes da agenda política não interessantes aos doadores. Dessa forma, o uso político da riqueza seria relevante para evitar decisões e manter as políticas vigentes em prol de um poder pagante desinteressado.468

Para Dowbor, as doações corporativas e o alto custo das campanhas são um processo que “corrói a gestão pública e deforma a democracia ao gerar uma perda de confiança popular nas dinâmicas públicas em geral”.469 Binetti e Carrillo-Flórez apontam para as medidas de diagnóstico do enfraquecimento democrático, decorrente da submissão ao poderio econômico: a) alto grau de autonomia do Poder Executivo; b) marginalização do Poder Legislativo frente a um processo de decisão fechado e excludente; c) disfunção entre a opção eleitoral e as políticas públicas realizadas; d) debilidade dos partidos políticos; e) primazia da economia como disciplina condicionante das políticas públicas; f) baixa credibilidade do Estado como agente do interesse público; g) desqualificação da política, compreendida como algo negativo e obstrucionista; h) encolhimento da esfera pública e da atuação dos sindicatos, culminando na regressão da noção de cidadania pelo esvaziamento dos direitos sociais conquistados.470

Este processo de financiamento e de jogo de interesses torna o candidato uma mercadoria, os grupos de interesse, fornecedores, e o eleitor, um consumidor. Este processo de mercantilização das relações eleitorais atua como pressão para que partidos políticos e candidatos sintam-se obrigados a aceitar o investimento, sob pena de terem suas campanhas frustradas por falta de recurso.

5. A democracia de mercado e o regime democrático previsto na
Constituição Federal

O processo de escolha dos representantes da população é feito através do pleito eleitoral, que deve ocorrer de maneira ética.471 A prática do financiamento de campanhas por meio de empresas com poderio e influência econômica apresenta relevantes questionamentos ao instituto da representação, especialmente frente à sua índole coletiva e ao compromisso com o interesse público, revelando-se que “o motivo monetário se sobrepõe a outros motivos mais relevantes”.472 Não obstante, para que de fato seja possível superar a necessidade de financiamento por parte das pessoas jurídicas, é preciso fomentar a doação por pessoas físicas.473

No modelo atual, quando a prática do financiamento privado das campanhas políticas extrapola os limites legais, gera efeitos sobre o próprio mandato público em prol de determinados grupos econômicos ou privados, permitindo certa reciprocidade entre o candidato eleito e seu financiador de campanha. Não obstante, o eleito, em um momento oportuno, receberá as faturas do apoio recebido, em uma lógica não compatível com a doação, mas sim semelhante ao financiamento ou à prestação de serviços mediante incentivo, pois dessa ação espera-se um benefício posterior, ou seja, uma contraprestação. Nesse sentido, a doação de pessoas físicas e jurídicas de recursos expressivos à campanha reflete a expectativa de quem espera ser agraciado, caso o seu candidato seja eleito, pois “o efetivo ‘funcionamento’ de um incentivo depende do objetivo. E o objetivo, entendido corretamente, pode incluir valores e atitudes contra os quais agem os incentivos e dinheiro”.474 Isso colabora para o esvaziamento do instituto da doação na esfera eleitoral, de modo que: “uma vez eleito, fica o donatário comprometido com o doador que o apoiou concreta e significativamente”.475

A vantagem auferida pelo candidato na campanha eleitoral, dentro dessa lógica, exige que, durante o exercício de suas funções, o agente público permita o favorecimento do financiador por meio de contratos com a administração ou legislações favoráveis. Dessa forma, essa espécie de financiamento contamina o instituto da representação, permitindo que o candidato seja tratado como mercadoria, uma marionete, suscetível de apropriação por quem pagar mais – em outros termos, quem doar de forma mais expressiva à sua campanha eleitoral, o que evidencia que o mercado consegue corroer normas alheias a ele.476 Por seu turno, esta relação produz uma espécie de dependência, pois, para se manter no poder, será necessário ao mandatário recorrer sempre a este auxílio, permanecendo em dívida enquanto almejar ser mandatário.

Nessa relação de investimento, o candidato enquanto produto acaba por arcar com todos os ônus da relação, pois, na hipótese de descobrimento de qualquer atividade de corrupção, recai sobre o agente político a responsabilidade, isentando-se de qualquer julgo ético e moral a instituição privada financiadora e beneficente da conduta. Jogam-se, assim, para escanteio, em decorrência dos “valores de mercado”, “normas alheias a ele que merecem ser preservadas”.477 Se, por um lado, tem-se que o mercado interfere diretamente no processo de escolha de representantes, de outro, o que se extrai da lógica capitalista vigente, da “realidade constitucional do Estado da social-democracia (capitalista)”,478 é que este fenômeno permeia todo o ambiente social, no qual as relações são mercantilizadas. Por certo que formalmente o direito universal ao voto pode ser entendido como uma maneira de se tentar superar as desigualdades demonstradas no setor econômico; todavia, não há como deixar de considerar o poder social, que se transforma em força política, que a classe economicamente privilegiada detém479 e que entra em conflito com interesses sociais.

Essa inversão do sistema eleitoral termina por fazer com que o interesse público, o bem comum a ser compartilhado entre cidadãos e sociedade civil, seja dividido em quotas e vendido. Aqueles que adquirem uma fatia da representação política, por meio da compra de um candidato-mercadoria, ganham a possibilidade de controlar a gerência dos recursos públicos. Essa lógica velada tem um alto custo: o enfraquecimento democrático; a disfunção entre os poderes; a diminuição do espaço público; a insatisfação dos eleitores desacreditados da classe política, em suas esferas legislativa e executiva. Assim, as instituições democráticas tornam-se meras fachadas incapazes de interagir com a participação popular, de desenvolver a noção de cidadania ativa, ou seja, perdem a sua legitimidade por trair o ente do qual emana o poder soberano e que deveria ser o seu principal destinatário: o povo.

Ainda, a mercantilização do processo eleitoral e da representação política, através do financiamento de campanhas e do jogo de interesses, acaba por tornar o candidato não mais um futuro representante dos anseios do povo perante o parlamento, mas uma mercadoria, sendo que os grupos de interesses investem na campanha de determinados candidatos e o eleitor é visto como um consumidor. Resta claro que o modelo atual de financiamento de campanhas favorece a influência do poder econômico nos mandatos políticos após o pleito eleitoral, contrariando-se a premissa de que em uma democracia o que deve prevalecer é a vontade do povo.

Não se pode afirmar que a corrupção seja inata à natureza de todo político, ou que qualquer doação esteja imbuída de interesses escusos; todavia, considerando que esta tendência não partiria de algo ontológico do ser, mas sim de um ambiente competitivo no qual o financiamento de campanhas tornou-se uma prática reiterada, sendo que quem não a realiza não se mantém, essa lógica individualista depõe contra a supremacia do interesse público e o objetivo central da Política: o bem comum. Esta trama de ações culmina em favorecer a manutenção do status quo dos financiadores, pois estão inseridos na economia e nas decisões governamentais, ao passo que os mais vulneráveis – diga-se a maior parte da população – continuam na condição de subjugados e dependentes.

Todo o esquema de abuso do poder econômico apresenta vários envolvidos, embora, na maior parte das vezes, as empresas sejam as que menos se prejudicam. Os agentes políticos são rotulados como corruptos, enquanto o mesmo não ocorre com as empresas que são corruptoras. Assim, demoniza-se a política e não se atém às relações de interesse que vão para além dos representantes. Se por um lado defende-se a ideia de proibição do direito ao voto aos beneficiários de qualquer programa de transferência de renda, sob a alegação de que o representante que implementou a política já teria o voto fiel destes, de outro não se questiona o fato de empresas que celebram contrato administrativo com o governo poderem doar para campanhas eleitorais. Isso expressa preconceito para com os mais vulneráveis, afinal, ambos os grupos recebem, de certa forma, algum auxílio ou benesse do governo.

Independentemente do sistema de financiamento previsto na legislação eleitoral ou da supressão de algumas formas de arrecadação de recursos para as campanhas, são necessários mecanismos de controle mais rígidos e efetiva fiscalização, além de meios que tornem as doações mais transparentes, para que o abuso do poder econômico seja afastado, em parte, da política, principalmente em relação à interferência ilegítima no Poder. Entende-se que para se realizar uma campanha eleitoral são necessários recursos financeiros, contudo, quando o poder econômico torna-se o elemento definidor de quem será eleito, acaba por deturpar o instituto da representação.

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SAÚDE, MERCADO E DIREITO:
LIMITES MORAIS AOS PROCESSOS JURÍDICOS DE MERCANTILIZAÇÃO DA SAÚDE

Saulo Lindorfer Pivetta

Geisla Aparecida Van Haandel Mendes

Sumário: 1. Dilemas de um bem jurídico e econômico: a positivação da saúde como bem jusfundamental e o fortalecimento da saúde como produto de economia transnacional; 2. Quem pode comprar saúde? Sistemas jurídicos de gestão da saúde e o conteúdo moral da opção por um sistema universal e igualitário; 3. O que pode ser comprado? A medicalização da vida e o pagamento por acomodações mais luxuosas no Sistema Único de Saúde; 4. Mercantilização, intervenção estatal e distribuição equitativa de bens ligados à saúde; 5. Saúde desejada ou que pode ser comprada? Limites jurídicos da Constituição de 1988 à mercantilização da saúde; 6. Referências.

1. Dilemas de um bem jurídico e econômico: a positivação da saúde como bem jusfundamental e o fortalecimento da saúde como produto de economia transnacional

O modo de pensar as relações sociais tem sido marcado por padrões estabelecidos pelo regime econômico e de mercado que tem dominado os mais variados aspectos da vida humana em sociedade. O cotidiano está repleto de situações que demonstram tal fenômeno, como a simples marcação de uma consulta com um médico especialista, cujos prazos de espera variam de forma ostensiva entre o sistema público e o sistema suplementar de saúde ofertado no âmbito privado. No Estado do Paraná, por exemplo, uma consulta com um médico especialista no Sistema Único de Saúde – SUS pode demorar até 03 (três) anos de espera, como o que ocorreu com uma moradora da cidade de Londrina – PR cuja consulta com um reumatologista demorou 02 (dois) anos para ser efetivada.480

Segundo a Agência Nacional de Saúde Suplementar o tempo máximo de espera por uma consulta com um especialista a ser realizado por um plano de saúde não deve exceder 14 (quatorze) dias, porém também é notícia que tal prazo foi descumprido, como noticiado no Estado de Santa Catarina, onde pacientes de plano de saúde podem esperar em média até 76 (setenta e seis) dias para ter consulta com um ginecologista, ao passo que consultas particulares, com pagamento realizado diretamente pelo paciente, podem ser marcadas e realizadas na mesma semana em que feita a solicitação.481

Situações mais trágicas em que a lógica mercantil sobrepõe-se a outros valores primordiais também são relatadas com certa frequência, como o ocorrido na cidade de Curitiba, PR, em que um cobrador de ônibus passou mal em frente a um hospital, porém o atendimento teria sido negado em razão de tratar-
-se de instituição privada, tendo sido recomendado para os ocupantes do ônibus que ligassem para o Serviço de Atendimento Móvel de Urgência – SAMU para o atendimento emergencial do cidadão.482 A presença do fator econômico no atendimento das necessidades de sobrevivência humana é algo que não se nega, porém, qual o limite para o incremento na mercantilização de bens de natureza jusfundamental como a saúde?

A saúde é bem que pode ser objeto de quantificação econômica: a consulta paga a um médico ou a mensalidade de um plano de saúde são itens plenamente calculáveis e passíveis de quantificação monetária. Ainda, estes bens podem ser explorados pela iniciativa privada, tendo em vista a existência de permissivo constitucional na realidade brasileira. Sob este ângulo, não haveria qualquer inconveniente em se defender a saúde como bem de interesse eminentemente privado: se existe um mercado disponível, e o cidadão pode pagar pelos produtos por ele ofertados, a sua aquisição decorreria de uma apreciação individual a partir de um cálculo interno e particular do sujeito interessado.

No entanto, existem aspectos que interferem na saúde privada e que estão fora do alcance das economias individuais. A possibilidade de ocorrência de pandemias, de multiplicação de doenças se não for organizado um sistema sanitário de gestão do lixo e de fornecimento de água potável, dentre outros, aponta para a necessidade de intervenção do Poder Público para que os cidadãos possam usufruir de um estado de saúde – conceituada pela Organização Mundial da Saúde como “um estado de perfeito bem-estar físico, mental e social e que não consiste apenas em ausência de doença ou enfermidade”. Este detalhe acende uma primeira luz de advertência que não pode ser ignorada: o mercado tem limites fáticos para fornecer bens de saúde à coletividade dos cidadãos. Mas não é essa a questão. Ainda que o mercado pudesse de fato fazer frente às demandas individuais e coletivas, seria moral atribuir irrestritamente à livre iniciativa tal incumbência?

Antes de adentrar no debate relativo ao valor da saúde enquanto bem moral, um ponto que merece destaque é o fato de o ordenamento jurídico reconhecer a saúde como direito. No âmbito global, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), de 16 de dezembro de 1966 (mas que só foi ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992), estabelece em seu artigo 12 “o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental”. Internamente, a Constituição Federal de 1988 alça a saúde como direito fundamental social (artigo 6º) titularizado por todos os cidadãos brasileiros. A feição pública da saúde, assim, ganha ainda maior notoriedade, tendo em vista que o Direito impõe o dever jurídico de adoção de medidas concretizadoras da saúde para todos os cidadãos, notadamente aqueles que não podem pagar pelos bens e serviços disponibilizados no mercado.

Deste panorama brevemente esboçado, colhe-se que, de um lado, a saúde é bem econômico suscetível de exploração e distribuição pela via do mercado. De outro, a saúde é direito reconhecido internamente pela Constituição Federal, bem como internacionalmente por meio do PIDESC. Em tese, haveria óbice à transposição para a iniciativa privada da gestão dos bens e serviços de saúde, garantindo assim a efetivação do direito à saúde reconhecido normativamente? Ou seria mais adequado o Estado intervir diretamente para promover a distribuição desse bem às pessoas? O Direito e a moral podem fornecer caminhos distintos.

Independentemente das possíveis respostas às perguntas formuladas, é possível constatar a existência de processos de mercantilização da saúde. Pode-se compreender a mercantilização como um movimento geral de enaltecimento da esfera da iniciativa privada como espaço por excelência de acesso aos bens jurídicos, especialmente aqueles de natureza jusfundamental. Michael J. Sandel aponta que o fim da guerra fria marcou o início de uma incrível expansão do mercado como mecanismo por excelência de geração e distribuição de bens e prosperidade. Mesmo antes da derrocada do regime soviético, durante a década de 1980, a racionalidade mercadológica ganhou impulso com as políticas de Margaret Thatcher e Ronald Reagan, que depositavam vigorosa crença no poder do mercado para promover o desenvolvimento econômico e social. Esta mentalidade foi mantida de modo geral na década de 1990, com Bill Clinton e Tony Blair. De acordo com Sandel, vivia-se uma era de “triunfalismo do mercado”: a lógica da “compra e venda” passou a angariar prestígio e confiança em inúmeros países, expandindo sua racionalidade não só sobre bens materiais, mas também sobre variados aspectos da vida em geral. Em suma, nesse período se “consolidou a convicção de que os mercados constituem o principal meio para a consecução do bem público”.483

O recuo do Estado, notadamente com o fim da guerra fria, ocorre em prol de um modelo mercadológico capaz de precificar praticamente tudo. Exatamente em razão do fim da guerra fria, com a “vitória” do sistema capitalista contra o comunismo soviético, seguiu-se a ascensão triunfal do mercado como mecanismo privilegiado e supostamente mais eficiente para promover a produção e distribuição de bens entre os cidadãos. A crença na capacidade do mercado para gerar riqueza e satisfazer as necessidades dos indivíduos impulsionou uma aceitação quase natural dos sistemas mercadológicos como elementos centrais a governar a economia dos Estados. Como aponta Michael Sandel, este processo de expansão dos mercados não é neutro, nem puramente decorrente de uma necessidade estritamente técnica: o avanço da lógica mercantilista propaga valores, ideias, projetos que passam a ser disseminados nos mais variados setores sociais, influenciando a forma como os cidadãos se relacionam entre si, como atribuem valores aos diversos aspectos de suas vidas, como enxergam uns aos outros. A vida passa a ser parametrizada pelo mercado e seus valores.484

Seguindo a mesma linha de crítica ao Estado, o processo específico de mercantilização da saúde tem ocorrido por meio da inserção deste bem jurídico como elemento naturalmente integrado à economia nacional e transnacional. Desloca-se o foco de análise da saúde: esta passa a ser cada vez mais considerada como bem cujo acesso está na dependência das leis do mercado. Enfim, a saúde fica equiparada a produto, mercadoria, que se compra e vende. O Estado, nesse diapasão, deveria atuar como fomentador da iniciativa privada, fixando apenas as condições normativas de oferta destes bens por agentes particulares.485

Mercantilização da saúde, nesta esteira, é um fenômeno por meio do qual o Estado deixa de figurar como elemento central na organização e gestão dos serviços e do acesso aos bens de saúde, submetendo-os às leis de mercado e à livre iniciativa. Neste desenrolar, em termos formais, a saúde permanece com status formal de direito. Um direito, contudo, que se concretiza essencialmente por meio do mercado, que é sim regulado pelo Estado, que fixa as condições da produção, distribuição e consumo daquele bem.

O Direito é essencial a esse movimento: a inserção maciça da lógica mercantil na geração e distribuição de bens de saúde é viabilizada exatamente pelo ordenamento jurídico, que abre caminho para o desenvolvimento e a expansão das esferas de atuação do mercado. Trata-se de processo complexo, em grande medida com o Direito nacional sendo influenciado por normativas internacionais que ampliam as possibilidades de atuação de empresas transnacionais e que enfraquecem o poder de enfrentamento dos Estados. Nesse sentido, veja-se exemplificativamente a proteção internacional conferida às patentes (notadamente por meio do Acordo sobre os Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio – ADPIC).

O Acordo sobre os Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (Decreto nº 1.355/94) decorre da aprovação, pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo nº 30, de 15 de dezembro de 1994), do Acordo TRIPs (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights). Este Acordo foi obtido na Rodada do Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT (Acordo Geral de Tarifas e Comércio) e estabeleceu padrões mínimos de proteção à propriedade intelectual no comércio internacional. Os debates que levaram à formatação do Acordo TRIPs estavam também relacionados a questões de saúde pública, notadamente sobre o comércio internacional de fármacos e medicamentos.486

A legislação brasileira anteriormente vigente no Brasil vedava a concessão de qualquer privilégio a invenções relacionadas a substâncias ou produtos farmacêuticos ou medicamentos, bem como seus respectivos processos de obtenção ou modificação (art. 9º, “c”, do Código de Proteção Industrial – Lei nº 5.772/1971).487 O objetivo da legislação era o de promover a substituição de importações relacionadas a este setor, tendo em vista o caráter estratégico que possuem para o desenvolvimento social e econômico do país. A normatização entabulada posteriormente ao Acordo TRIPs mudou este panorama: a Lei nº 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial) não vedou o patenteamento de produtos farmacêuticos e medicamentos, o que viabilizou o aprofundamento da inserção da sociedade brasileira no mercado transnacional deste setor.488

Thomas Bréger aponta que, no final do século XX, a intensificação de trocas de bens e serviços de alta tecnologia passou a exigir um novo patamar de comércio internacional. A venda em nível global desse tipo de produto, dentre os quais se inserem os medicamentos, esbarrava em legislações locais muitas vezes avessas à infiltração livre da produção estrangeira – ou, quando permeável aos negócios internacionais, não conferia a esperada proteção às fórmulas desenvolvidas nos países exportadores, o que abria brecha para uma apropriação do saber tecnológico pelos produtores nacionais. O Acordo TRIPs, formado na Rodada do Uruguai, e que também redundou na criação da Organização Mundial do Comércio (OMC), representou medida fundamental para a disseminação, em escala mundial, de normativas alinhadas à proteção dos inventores, assegurando com isso uma espécie de “economia internacional do saber”, viabilizando o trânsito dos novos conhecimentos sem prejuízo da proteção de seus produtores.489

As mudanças operadas na legislação brasileira, acima indicadas, não foram resultado de uma mera opção política dos governantes, mas estão diretamente conectadas a essa conjuntura internacional de mundialização dos produtos de saúde sem a perda de domínio pelas empresas desenvolvedoras de tecnologia. De modo mais específico, houve intensa pressão do governo norte-americano para que fossem realizadas modificações legais no tratamento dado à propriedade intelectual, inclusive com a aplicação de sanções unilaterais ao Brasil em 1988. Durante a década de 1990 a pressão internacional foi intensificada, associando à “pirataria” os países que não conferiam forte proteção à propriedade intelectual.490 Essa mudança legislativa insere definitivamente os fármacos e medicamentos na rota da economia transnacional, contribuindo de forma decisiva para o avanço dos processos de mercantilização da saúde no Brasil.

A Lei nº 9.279/1996 dispõe de mecanismo específico de proteção de patentes estrangeiras que não eram objeto de proteção na legislação pátria antes do advento daquela Lei – são as chamadas patentes de revalidação, ou patentes pipelines, disciplinadas pelo art. 230 da Lei de Propriedade Industrial.491 Por meio deste dispositivo, é assegurada no Brasil a proteção às invenções da indústria farmacêutica estrangeira anteriores à Lei pelo prazo de 20 anos (art. 40 da Lei nº 9.279/1996), contados a partir da data do primeiro depósito da patente no exterior.

Ou seja, independentemente dos critérios previstos na legislação brasileira acerca da concessão de patentes, se o produto farmacêutico for objeto de proteção patentária em seu país de origem, o ordenamento jurídico brasileiro estenderá a ele a mesma proteção prevista para as patentes nacionais. Este dispositivo, inclusive, tem sua constitucionalidade questionada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.234, proposta pelo Procurador-Geral da República Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, em 2009, pois as patentes pipelines representariam espécie de expropriação de bem comum do povo, na medida em que conferem proteção jurídica a conhecimento que já integrava o domínio público.492

O ordenamento jurídico, assim, cristaliza o processo de mercantilização dos bens relacionados à saúde. Afinal, protege-se a propriedade e fomenta-se o comércio internacional de produtos que, ao menos por largo lapso temporal, não poderão ser integrados a projeto de desenvolvimento socioeconômico. Ou melhor, poderão ser integrados, desde que se pague o preço cobrado pelo fabricante. Haveria algum problema nisso? Não há problema em se precificar produtos que são custosamente desenvolvidos por empresas especializadas, autorizando que seus investimentos sejam recuperados com margem de lucro. O problema é restringir o acesso de medicamentos, indispensáveis ao tratamento e à cura de inúmeras doenças, a somente quem pode pagar por isso.

A mercantilização da saúde, hoje, é um fato – o que não necessariamente é ruim do ponto de vista moral. Realmente, muitas tecnologias e produtos importantes, que salvam muitas vidas, foram desenvolvidos por empresas que buscam com sua venda obter lucro. O problema moral da questão reside em dois aspectos mais importantes: (a) a primeira questão problemática, já esboçada acima, está em restringir o acesso aos bens de saúde apenas a quem pode por eles pagar; (b) um segundo ponto, talvez menos evidente, mas não menos grave, é o de se resumir a saúde individual e coletiva a um produto – afinal, a saúde pode ser comprada? Afinal, quem pode comprar e o que pode ser comprado em matéria de saúde?

2. Quem pode comprar saúde? Sistemas jurídicos de gestão da saúde e o conteúdo moral da opção por um sistema universal e igualitário

A participação da iniciativa privada na produção, distribuição e fornecimento de bens e serviços de saúde não possui conteúdo moral negativo a priori – a questão está em se definir qual a extensão a ser ocupada pelo mercado e quais os papéis a serem desempenhados pelo Estado. Não se trata, evidentemente, de escolha apenas jurídica ou econômica. Definir se o mercado pode ocupar este nicho, quais seus limites, bem como as incumbências do Poder Público na matéria, apresenta em sua base um teor moral inarredável e o modelo jurídico que o cristaliza é fundamental para o compartilhamento de valores entre os cidadãos de uma comunidade.

A organização jurídica que define a forma de acesso, pelos cidadãos, aos bens e serviços de saúde é comumente chamada de “sistema de saúde”. De acordo com Ariel Beresniak e Gérard Duru, a estruturação jurídica de um sistema de saúde deve considerar quatro elementos: (a) oferta de serviços: em geral, os serviços de saúde reclamados pela população envolvem as atividades de médicos generalistas e médicos especialistas, farmacêuticos, hospitais, laboratórios, etc.; (b) formas de financiamento: investimentos orçamentários do Estado, contratação de seguros privados, organização de caixas de assistência públicas ou privadas, etc.; (c) a demanda de serviços: quem será abrangido pelo sistema, se a população como um todo ou se apenas parcelas dela, como empresas, assalariados, trabalhadores independentes, população de baixa renda, etc.; (d) mecanismos de ligação entre os três elementos precedentes: definição de um fluxo monetário, fluxo de pessoas, fluxo de demandas, etc.493

A partir desses elementos, é possível vislumbrar como funcionam sistemas de saúde a partir de dois modelos extremos: um sistema extremamente planificado, de gestão integral pelo Estado, e um sistema integralmente liberal, gerido basicamente pelo mercado. Um sistema “estatizado” envolveria o seguinte fluxo: (a) empresas e pessoas pagam tributos ao Estado; (b) o Estado estrutura pessoal (profissionais da área da saúde) e equipamentos (hospitais, clínicas, etc.) voltados à entrega de bens e serviços de saúde; (c) os usuários do sistema acessam os bens e serviços de saúde a partir dos critérios definidos em lei ou atos normativos; (d) não haveria possibilidade de agentes privados intervirem no sistema nem prestar serviços e bens à população pelo regime de livre concorrência.494

No outro extremo, um sistema de saúde entregue à lógica do mercado funciona, basicamente, a partir do seguinte fluxo: (a) população possui liberdade para buscar bens e serviços de saúde livremente no mercado, seja através de aquisição de itens específicos ou por meio da contratação de seguro ou plano privado; (b) o pagamento pelos serviços é feito diretamente aos profissionais de saúde (médicos, fisioterapeutas, odontólogos, etc.) ou às empresas que fornecem bens deste nicho (medicamentos, próteses, etc.) ou aos planos e seguros de saúde, a depender da livre escolha do cidadão; (c) o Estado intervém apenas de maneira indireta, regulando normativamente o funcionamento deste fluxo.495

Tais modelos, extremados, funcionam como anteparo comparativo dos sistemas adotados pelos países. A opção por um sistema mais próximo a um ou outro modelo não revela apenas uma escolha ideológica, ou meramente econômica. Naturalmente as inclinações políticas, bem como os padrões de economicidade e eficiência de cada um deles, são relevantes e integram o cálculo dos agentes públicos competentes para a tomada de decisão (deputados constituintes, por exemplo). Contudo, a questão de base, de cunho moral, e que perpassa todo o processo decisório, ainda que de maneira implícita, é: quem deve ser abrangido por este sistema e qual será o modelo de inclusão nele adotado?

Se a resposta à primeira questão for “todos os cidadãos devem ser abrigados pelo sistema”, se estará caminhando para um modelo universal, que busca garantir a todos os indivíduos patamares de proteção à saúde, em nível individual e coletivo. A segunda questão, a respeito do modelo inclusivo, refere-se à forma como, uma vez assegurada a universalidade, poderão os cidadãos ter acesso aos bens e serviços de saúde. Todos são protegidos pelo sistema, mas quem garantirá o fornecimento das prestações demandadas, o Estado (modelo planificado) ou o mercado (modelo liberal)?496 De outra sorte, os modelos não universais são aqueles que, em geral, não reconhecem a saúde como direito, deixando a cargo de cada cidadão a busca da satisfação de seus reclamos, notadamente no mercado. Seriam sistemas individualistas.

A título exemplificativo, o modelo norte-americano até recentemente poderia ser considerado um sistema individualista: não havia previsão normativa de que todos os cidadãos deveriam ter acesso a bens e serviços de saúde. Naquele país, a saúde não é considerada como direito, de modo que inexistia atuação direta do Estado a assegurar as demandas da população. Cabia ao mercado promover a distribuição e o acesso aos bens e serviços de saúde de acordo com a capacidade econômica de cada indivíduo. O Poder Público promovia políticas públicas restritas, especialmente para assegurar cobertura de seguro de saúde a pessoas muito pobres (Medicaid), idosos ou portadores de necessidades especiais (Medicare). A saúde, portanto, era problema de assunto rigorosamente individual.497

Ocorre que, nesse sistema, cerca de 30 a 40 milhões de cidadãos estadunidenses permaneciam excluídos das políticas protetivas, bem como se viam impossibilitados de contratar um plano ou seguro de saúde, ou porque não possuíam recursos para tanto (mas já estavam numa faixa acima da aceita para o ingresso no Medicaid), ou porque eram rejeitados pelas seguradoras por possuírem alguma doença grave. A situação foi modificada recentemente, quando em 2009 foi aprovada pelo Congresso dos Estados Unidos a “Lei de Proteção ao Paciente e da Saúde Acessível” (Patient Protection and Affordable Health Care Act), conhecida popularmente como Obamacare, em referência ao Presidente Barack Obama, que capitaneou a aprovação da medida.498

O programa instituído pela Lei determina que todos os indivíduos norte-americanos tenham algum tipo de proteção médica, pública ou privada. Se eventualmente alguém não tiver condições de arcar com o custo, caberá ao Estado fornecer subsídios. Embora o programa tenha sido questionado judicialmente, a Suprema Corte dos Estados Unidos referendou sua constitucionalidade em 28 de junho de 2012 – o que contribuiu, de acordo com Ronald Dworkin, para superar uma das maiores injustiças da sociedade daquele país.499 Assim, embora não tenha havido a estruturação de um “sistema nacional”, o modelo norte-americano tornou-se universal e, no entanto, de caráter liberal, pois o acesso aos serviços e bens de saúde continua ocorrendo de maneira prioritária por meio do mercado (planos e seguros de saúde).

O modelo brasileiro erigido pela Constituição de 1988 – denominado Sistema Único de Saúde (SUS) – estatui um sistema de acesso universal, gerido pelo Poder Público e financiado via arrecadação geral, condição que o aproxima a um sistema planificado. Trata-se, no ordenamento jurídico brasileiro, de direito de todos e dever do Estado (art. 196 da Constituição), constituído a partir de um sistema único que integra todos os entes da federação. No entanto, o texto constitucional, em seu art. 199, consignou também a abertura do setor para a iniciativa privada, que pode explorar a saúde como bem econômico, vendendo-o no mercado a quem pretender consumi-lo e tiver recursos para tanto – evidentemente, como qualquer outro setor da economia, o mercado da saúde é regulado pelo Poder Público. Ou seja, convivem lado a lado um sistema planificado e um sistema liberal por expressa escolha constitucional.

A partir deste cenário, surge um complexo quadro de elementos de difícil equalização: é moralmente correto autorizar juridicamente a exploração econômica da saúde pela livre iniciativa? Em caso positivo, até que ponto este bem pode ser mercantilizado? Quais os efeitos, do ponto de vista moral, da mercantilização da saúde? Como apontado, o art. 199 da Constituição de 1988 autoriza expressamente a exploração econômica da saúde pela iniciativa privada – inclusive sem a necessidade de delegação do Poder Público. Trata-se, na nomenclatura adotada por Carlos Ari Sundfeld, de “serviço social”, cuja prestação pode se dar concomitantemente pelo Estado e pelos particulares.500 O que se questiona, portanto, não é a possibilidade jurídica de exploração econômica de um determinado bem, mas sim o conteúdo moral desta opção constitucional e seus reflexos para a sociedade brasileira. Afinal, saúde está à venda? Haveria limites morais ao mercado da saúde, ou mesmo à transformação da saúde em bem econômico?

Do ponto de vista estritamente jurídico, ambos os modelos – universal e individualista – são aceitáveis. Do ponto de vista moral, no entanto, é perniciosa a adoção de um sistema exclusivamente individualista que equipara a saúde a outra mercadoria qualquer. Se a saúde é considerada um bem exclusivamente econômico, o efeito imediato é o de que inúmeros cidadãos possivelmente não terão acesso àqueles bens ou, ainda, muitos poderão adquirir mercadorias de saúde em nível insuficiente para a garantia de seu bem-estar. Em sociedades marcadamente desiguais em termos de renda, a limitação moral dos mercados é algo sobre o que se deve refletir profundamente. Afinal, seria justa uma comunidade em que apenas os abastados economicamente pudessem ter acesso a bens de saúde? Mesmo que não seja unívoco o conceito de justiça, é fácil concluir que uma população saudável em termos gerais, com garantia de acesso a condições básicas de saúde, é pressuposto para a construção de uma sociedade igualitária.501

Embora possa se discordar sobre o conteúdo do justo, sem cidadãos saudáveis sequer existe a possibilidade de debate sobre a sociedade justa. Neste ponto reside o forte valor moral dos sistemas universais de saúde, notadamente os planificados, pois ancoram a reflexão sobre a sociedade justa em outro patamar, sem deixar-se amarrar pelas leis de mercado que, por natureza, são excludentes. Modelos de saúde individualistas, como aquele que vigia nos EUA antes da aprovação do Obamacare, levam a situações moralmente degradantes, como de um sujeito que, no Estado da Carolina do Norte, roubou um dólar para receber tratamento médico na cadeia. Conforme noticiado, este sujeito adentrou uma agência bancária e entregou à funcionária um bilhete em que informava estar armado e exigindo um dólar. Após a prática do “crime”, ele aguardou sentado a chegada da polícia.502

As dificuldades inclusivas do mercado destacam a necessidade de se impor limites morais ao que pode ser mercantilizado. Na área da saúde, a presença do Estado como elemento garantidor dos bens e serviços é indispensável para se obstaculizar o aprofundamento das desigualdades sociais. Assim, a universalização da saúde por meio de mecanismos jurídicos é uma escolha, além de jurídica, moral. Mesmo quem não puder comprar saúde, portanto, terá garantido o fornecimento de prestações básicas, graças à intervenção do Estado, viabilizada por mecanismos jurídicos. O sistema norte-americano erigido a partir do Obamacare, portanto, deve ser considerado um verdadeiro avanço, pois, embora com falhas, viabiliza o acesso por todos os indivíduos de bens e serviços de saúde.

3. O que pode ser comprado? A medicalização da vida e o pagamento por acomodações mais luxuosas no Sistema Único de Saúde

A limitação do mercado em promover a distribuição equitativa de bens e serviços de saúde aponta para a necessidade moral de organização de sistemas universais, viabilizando a satisfação das demandas essenciais de saúde mesmo de quem não possa por elas pagar. Outra questão que permanece é: admitindo-se a existência de um sistema privado de saúde, acessado de acordo com as capacidades individuais do cidadão (ou, no caso do sistema norte-americano, por vezes através de subsídio estatal), o que pode entrar na vitrine deste mercado? Havendo autorização constitucional para a exploração mercadológica da saúde, os limites da mercantilização seriam traçados pelo próprio Estado, como ente regulador da economia, e pelas próprias leis de mercado – o que é rentável continua sendo vendido, e o que não tem apelo mercadológico é excluído das prateleiras.503

No entanto, há um movimento, muitas vezes despercebido, que acompanha a mercantilização da saúde: a crescente ideia de que a saúde é fruto quase que exclusivo de bens e serviços que podem ser comprados pelo cidadão (quando não o são fornecidos diretamente pelo Estado por meio dos sistemas públicos). Trata-se da expansão desmedida da esfera do mercado, que passa a pautar o que os indivíduos entendem por “vida saudável”. O conceito mais utilizado para definir saúde é aquele preconizado pela Organização Mundial da Saúde, segundo a qual, “A saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade”.504 Embora o conceito seja passível de críticas, o que se percebe na sociedade brasileira é uma expansão, autorizada pelo ordenamento jurídico, das possibilidades de mercantilização da saúde individual e coletiva.505 Ou seja, cada vez mais a saúde dos cidadãos pode ser medida pela resposta à pergunta: o que ele pode comprar para ser saudável?

É simbólica, neste panorama, a proliferação do número de farmácias – muitas das quais mais parecidas com supermercados, em que se pode comprar desde celulares e chocolates... até medicamentos. No Brasil, o setor do varejo farmacêutico vem crescendo a taxas de 15% ao ano, com projeção de que as vendas dobrem em cinco anos – o que importaria num faturamento anual de R$ 100 bilhões. Desde 2003 há mais farmácias que padarias no território brasileiro. Só em Curitiba, PR existe uma farmácia para cada 1,7 mil habitantes, enquanto que a OMS recomenda um estabelecimento para cada 8 mil habitantes.506 Engana-se quem acredita que este vigoroso crescimento é fruto apenas do crescimento dos inúmeros “penduricalhos” vendidos nestes locais. De acordo com a empresa de consultoria IMS Health, as vendas de medicamentos no Brasil, em 2013, cresceram cerca de 13%, alcançando o valor recorde de R$ 56 bilhões em faturamento.507

É cada vez mais fácil comprar bens e serviços de saúde. Muitos medicamentos não possuem qualquer restrição, bastando a vontade do cidadão e sua disponibilidade financeira para que sejam comprados. Assim, se o corpo está cansado, basta comprar um relaxante muscular para que tudo fique melhor – mesmo que a origem do cansaço esteja na falta de uma rotina saudável, com prática constante de exercícios físicos, equilíbrio na jornada de trabalho, alimentação equilibrada, etc. Se o problema é o emocional ou psicológico, a medicina mercantilizada também oferece solução: cirurgias plásticas para melhorar a autoestima, antidepressivos para afastar o abatimento com as frustrações do cotidiano, etc. Dados da Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica mostram que o Brasil é o segundo país a realizar mais procedimentos estéticos, perdendo apenas para os Estados Unidos da América. Inclusive esse tipo de cirurgia tem aumentado vertiginosamente entre adolescentes de 14 a 18 anos – os números mais que dobraram em quatro anos, passando de 37.740 em 2008 para 91.100 procedimentos em 2012. Esta fatia representou 10%, em 2012, das cirurgias plásticas realizadas no país.508

Esse tipo de postura faz com que, em níveis cada vez mais intensos, os cidadãos associem a saúde a um bem que pode ser comprado. Isso gera dois problemas morais ao menos. Em primeiro, a desigualdade no acesso, pois mesmo o Estado não é capaz de – e nem deve – fornecer todo e qualquer procedimento disponível no mercado. Esse tema já foi abordado no tópico precedente. Em segundo lugar, a mercantilização intensa da saúde promove a degradação dos valores e ideais compartilhados em comunidade, de modo que os cidadãos deixam de compreender a saúde como estado físico e psíquico complexo, diretamente atrelado ao estilo de vida que as pessoas levam (muitas vezes imposto pelo próprio mercado), e passam a compreendê-la como mercadoria que pode ser consumida a qualquer momento.509 Em outras palavras: a sociedade mercantilizada produz uma série de padrões que causam doenças, físicas e psíquicas, e, ao mesmo tempo, ela fornece a solução: mais mercadorias.

As distorções promovidas pelo mercado na área da saúde são analisadas por Rogerio Lopes Azize a partir do que ele denomina de “medicalização da vida” – fenômeno que afeta especialmente a classe média urbana e que modifica, em direção ao mercado, os vetores de compreensão sobre o “estar saudável”. O autor analisa como medicamentos de grande venda comercial, como Viagra, Prozac e Xenical – relacionados, respectivamente, aos tratamentos de disfunção erétil, depressão e obesidade – são consumidos com o objetivo de melhoria da autoestima e da qualidade de vida. Muitas vezes o discurso médico torna-se de menor importância – não é necessário haver um quadro clínico doentio para o consumo do medicamento, tendo em vista que o que se busca é qualidade de vida. Assim, produtos são comprados e consumidos com o objetivo de se obter mais saúde, compreendida em um sentido mais amplo, associado a um padrão de vida que é também propagandeado pelas peças publicitárias das indústrias farmacêuticas. Cria-se um produto cujo consumo se torna, a partir de então, indispensável para que o cidadão esteja saudável. Há, pois, uma nova forma de se compreender a relação saúde-doença que é definida pelo próprio mercado e seus produtos.510

A mercantilização cada vez maior da saúde tem influenciado também a forma de compreensão dos sistemas de saúde e como eles operam a inclusão dos cidadãos. Como já analisado, o modelo norte-americano, a partir do Obamacare, inclui todos os cidadãos em uma saúde que, por essência, é mercantilizada – desenvolvida no seio da iniciativa privada e vendida no varejo ou por meio dos planos e seguros de saúde. Embora este sistema tenha viabilizado a adesão universal dos cidadãos, ele encontra mais dificuldades em promover a limitação moral do mercado de saúde – como, por definição, a saúde é bem produzido, distribuído e disponibilizado pelo mercado, a mercantilização se mostra como algo inerente ao sistema. Uma eventual limitação do mercado de saúde dependeria de um forte Estado regulador que restringisse o acesso e a publicidade dos produtos.

No sistema brasileiro, uma presença maciça do Poder Público facilita, em termos jurídicos, a estipulação de limites morais ao mercado da saúde. De acordo com dados da Organização Mundial da Saúde, cerca de 75% da população brasileira depende exclusivamente do Sistema Único de Saúde para suprir suas demandas de saúde. Os outros 25% são assistidos por planos ou seguros de saúde – o que não os impede de utilizar o SUS.511 O sistema público de saúde brasileiro apresenta como diretrizes, nos termos do art. 198 da Constituição, a descentralização administrativa, o atendimento integral (com prioridade às atividades preventivas), e a participação da comunidade.512 Ainda, a Lei nº 8.080/1990, que disciplina o SUS, assevera em seu art. 7º, inciso IV, a “igualdade de assistência sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie”, além de outros princípios norteadores.

Ou seja, a normatização do SUS busca assegurar ao modelo de saúde pública brasileiro limites contra o mercado – limites estes que juridicizam valores morais de restrição à mercantilização da saúde. Um dos pilares deste modelo, como destacado no parágrafo anterior, é justamente a ideia de que os cidadãos sejam nele incluídos de maneira igualitária: ou seja, eventuais discriminações entre os usuários devem ser feitas com fundamento em motivos clínicos, e não com base na capacidade econômica de quem está sendo atendido. Contudo, tem ocorrido recente discussão judicial a respeito da possibilidade de o cidadão, sendo atendido pelo SUS, complementar os serviços prestados por meio de pagamento da diferença de valores. Assim, um paciente internado pela rede pública de saúde poderia pagar, por exemplo, para ficar em apartamento individual (quando o SUS fornece apenas quarto coletivo). A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal, tendo o Ministro Dias Toffoli, relator do Recurso Extraordinário nº 581.488, convocado audiência pública para debater a matéria – a audiência ocorreu em 26 de maio de 2014. O processo ainda não foi julgado.

Afora os contornos jurídicos da questão, o que releva notar é que há forte teor moral na temática. Ao se admitir que o cidadão usuário do sistema público de saúde possa pagar para ter acesso a situações mais vantajosas – não justificadas por motivos clínicos –, está-se autorizando, automaticamente, a existência de “classes diferentes” entre os pacientes: aqueles que podem e aqueles que não podem pagar pelos serviços de saúde. Esta diferenciação tem forte repercussão moral, pois viabiliza a mercantilização da saúde a partir de dentro do próprio sistema público de saúde. Isso corrompe o ideal moral de construção de um modelo não só universal, mas também de inclusão democrática e igualitária dos indivíduos, o que conduz à diminuição da reflexividade do sistema. O debate deixa de ser sobre que saúde e que sistema de saúde é desejado, para qual saúde pode-se comprar a partir dos subsídios fornecidos pelo sistema. Isso dificulta o aprofundamento do debate e da reflexão coletiva sobre os valores e ideais que devem pautar o sistema público de saúde, abrindo margem para o adensamento dos processos de mercantilização do setor.

4. Mercantilização, intervenção estatal e distribuição equitativa de bens ligados à saúde

A influência mercadológica na contemporaneidade tem-se estendido a várias, senão todas, as esferas da vida, incluída a prestação de serviços e bens ligados à saúde, conforme se vem demonstrando ao longo destas considerações. Há que se ponderar, no entanto, como questiona Michael Sandel, em qual espécie de organização societária pretende-se construir a vida dos cidadãos e, nesse sentido, a lógica inerente à distribuição dos bens necessários e essenciais ao desenvolvimento da vida humana, especificamente os bens ligados à saúde.513 A lógica do mercado presente em toda a economia mundial ao envolver relações de poder, segundo o sistema capitalista, influencia as ações sociais a serem desenvolvidas pelo Estado, na medida em que este possui notória dependência da riqueza gerada por este sistema que, de certo modo, assegura a própria viabilidade econômica da estrutura governamental.514

A economia capitalista mundial não constitui apenas um imenso mercado de bens de consumo específicos; contemporaneamente, tem envolvido a mercantilização de setores da vida antes impensáveis. Considerada por seus defensores, em uma visão pragmática, como forma “virtuosa” de maximizar e otimizar a utilidade social dos bens, a lógica mercantil da oferta e da procura, das trocas no mercado, apresenta-se como benfeitora a toda a sociedade ao patrocinar a liberdade de escolha entre comprar e/ou vender e, nesse sentido, sob sua perspectiva, possibilita a valorização e a distribuição mais eficiente dos recursos e o respeito às liberdades fundamentais do homem.515 Há que se considerar, todavia, que o mercado compreendido a partir das características do capitalismo enfatiza a exigência de acumulação ilimitada em um jogo de repetição no circuito econômico com o “objetivo de extrair lucro, ou seja, aumentar o capital que será, novamente, reinvestido” em um processo de valorização contábil em que a regra vigente é a de que se não for lucrativo, não é bom.516

As ações e serviços de saúde têm sido inseridos nesta lógica e, consequentemente, convertidos em mercadorias, aos quais se aplicam as regras de consumo. Segundo dados obtidos pela Conta-Satélite de Saúde – Brasil 2007/2009, os gastos correntes com saúde, equivalentes às despesas com consumo final de bens e serviços de saúde, atingiram a cifra de R$ 283,6 bilhões em 2009, um aumento de 10,1% em relação a 2007.517 Entre os anos de 2007 e 2009 as despesas com consumo final de saúde corresponderam em média a 8,5% do Produto Interno Bruto – PIB do país, compreendidas nessa relação as despesas da administração pública com consumo final de bens e serviços de saúde no percentual de 3,8% do PIB, e as despesas das famílias e instituições sem fins lucrativos no percentual de 4,9% do PIB. Esses são fatores que demonstram o interesse do mercado na saúde como fatia generosa da economia a ser ainda mais explorada.

A lógica do mercado ao atribuir o caráter de mercancia aos serviços de prestação da saúde com o fomento do consumo e, sobretudo, com o objetivo de auferir lucro gera, na perspectiva de Gabriel Schulman, uma “industrialização da Medicina, a suscitar acentuada preocupação diante da aparente aproximação entre hospitais e fábricas”. Esquece-se da fundamentalidade da prestação dos serviços de saúde para assemelhá-los a meros produtos fabricados para serem vendidos no mercado a quem pretender consumi-los e tiverem recursos financeiros para tanto.518

Segundo o autor, este fenômeno atinge várias esferas das atividades ligadas à saúde, afetando diretamente tanto a qualidade do tratamento oferecido, quanto a própria relação entre médico e paciente.519 Tais situações são observadas na prática atual: a) na redução do tempo das consultas médicas; b) no excesso de carga de trabalho para os médicos; c) na solicitação de exames complementares muitas vezes desnecessários; d) na opção por tratamentos mais convenientes e lucrativos; e d) na perda da qualidade nos exames clínicos em face da redução dos custos, que reproduzem os objetivos lucrativos advindos da lógica mercantilista transferida às ações voltadas à saúde.520 Nesse sentido, Carmen Barroso já relatava em 1984 profunda preocupação com o controle da indústria da contracepção e da fecundidade por parte de fortes interesses econômicos refletidos na preferência dada a métodos de tecnologia mais rentáveis e eficientes no atendimento a este aspecto da saúde da população, a demonstrar atitude submissa aos interesses do mercado em detrimento de medidas preventivas que poderiam evitar a medicalização e a hospitalização desnecessárias.521

O objetivo de auferir lucro no campo da saúde, segundo aduz Júlio César Monteiro dos Santos Jr., “vem transformando o médico em tratador de pacientes e fomentador do consumismo na área da saúde”. A comprovar a mercantilização do ato médico e do domínio industrial da medicina, por essa razão “vemos hoje repentino surgimento do que se pode chamar de ‘produção de saúde’, sem a melhoria das condições gerais da qualidade da vida”.522 A aplicação em maior escala da lógica mercantil à prestação dos serviços de saúde, cuja preocupação está focada no controle de custos, na fragmentação do atendimento e na incorporação de novas tecnologias e tratamentos como mercadorias a serem consumidas, demonstra a urgência sobre o debate em torno da racionalidade a ser aplicada ao se manipular um bem jusfundamental sob uma racionalidade que pode, ao contrário, retirar sua fundamentalidade.523

Ao questionar os limites de atuação do mercado, Michael Sandel bem demonstra as desigualdades que as escolhas estabelecidas pelo mercado podem refletir e quais relações ele pode prejudicar ou até mesmo dissolver, o que faz por meio das chamadas objeções da equanimidade e da corrupção.524 Aduz que a “objeção da equanimidade lembra a injustiça que pode estar sendo praticada quando alguém compra e vende algo em condições de desigualdade ou grave necessidade econômica”, ao passo que a objeção da corrupção “frisa o efeito degradante da valoração e das trocas de mercado em certos bens e certas práticas”.525 No que tange às ações e serviços de saúde, sobressaem inúmeras implicações sob o prisma da renda e do acesso por sua correspondência como mera mercadoria sob a lógica do consumo. As profundas desigualdades patentes na sociedade evidenciam a ausência de liberdade de escolha ante a situação de miserabilidade e de desesperança em que muitos brasileiros se encontram. Como ter acesso a bens de consumo se um grande número de pessoas não possui possibilidades econômicas para consumir?

Mais que um “bem de consumo” a saúde é bem relevante à vida e à dignidade da pessoa humana, alçada a direito jusfundamental que não está subordinado de forma absoluta às inflexões de mercado, sob pena de se estar a mercantilizar a própria vida. Ainda que a Constituição Federal de 1988 contemple autorização à iniciativa privada de participar de forma complementar nas ações voltadas ao atendimento à saúde, o mesmo regramento não permite a desvinculação destas atividades de sua função essencial. Sob o prisma axiológico a saúde também é valor da vida, e normativamente é direito de todos e dever do Estado. O objetivo estabelecido pela Carta Constitucional brasileira quanto ao direito à saúde é claro ao consignar a garantia de acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação, como um direito de todos e um dever do Estado mantido por meio de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos.

Em sentido ainda mais amplo o conceito da OMS, anteriormente referido, no sentido de que a saúde corresponde ao completo bem-estar físico, mental e social da pessoa, que não abarca tão somente a concepção de que a saúde seria o estado de ausência de doença, demonstra que a manutenção de uma condição de saúde depende da prestação e intermediação de ações, produtos e serviços pelo Estado, sobretudo quanto às necessidades daqueles que não possuem recursos financeiros individuais para tal demanda.526

A saúde pensada como um sistema, conforme enuncia Germano Schwartz, está abrangida pelo sistema social que, por sua vez, está inserido no sistema da vida, de modo que “ela [saúde] é um sistema dentro de um sistema maior [a vida], e com tal sistema interage”.527 Nesta perspectiva, a promoção que busca efetividade e concretude é o horizonte de sentido das ações e serviços voltados à saúde, a implicar na viabilização do que se pode conceber como qualidade de vida. Promover o respeito e efetivação do direito fundamental à saúde abrange não somente aspectos que interferem na saúde privada do indivíduo, mas também aqueles que estão fora do alcance das economias individuais, como a possibilidade de ocorrência de pandemias, de multiplicação de doenças, quando não organizado um sistema sanitário de gestão do lixo, de fornecimento de água potável, dentre outros, que apontam para a necessidade de intervenção do Poder Público para que os cidadãos possam usufruir deste estado de saúde.

Em face da relevância pública das ações e serviços de saúde, sua regulamentação, fiscalização e controle devem ser exercidos firmemente pelo Poder Público a fim de se alcançarem os objetivos estabelecidos pela normativa constitucional. Segundo disposto pela Constituição Federal de 1988, as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema único que está organizado de forma descentralizada entre as esferas de governo, cujo atendimento deve ser integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais, e que garanta a participação da comunidade.528

Subsiste, pois, interesse público nos serviços de saúde, no sentido proposto por Emerson Gabardo, de que este restará configurado não somente por meio do reconhecimento jurídico, mas, sobretudo, por demonstrar “lastro substancial” que comprova a relevância do objeto a ser protegido na realidade estatal e social, cuja atribuição se dá ao Estado exatamente em razão de consubstanciar interesse público, e não o contrário. Nesse sentido, aduz o autor que a “prevalência do interesse público é, todavia, um princípio moral juridicizado, que é exigível como um contributo para a adequada vida social compartilhada e proteção do bem comum”.529

A universalidade na prestação dos serviços e ações de saúde pelo Estado, conforme determina o preceito constitucional respectivo, traz ínsita a lógica da equidade e equanimidade no tratamento a ser dispensado à sociedade, na medida em que impõe o direito de todo e qualquer cidadão de acessar o sistema nacional de saúde sem a necessidade de demonstrar qualquer requisito – condição esta que o diferencia da racionalidade do mercado, segundo a qual aqueles que possuem poder aquisitivo suficiente é que terão acesso a tais bens. Argumento que se refere, também, à objeção da equanimidade proposta por Michael Sandel, já referenciada anteriormente, quanto às possíveis relações desiguais que as escolhas estabelecidas pelo mercado podem resultar.530 Daí a problemática de se pensar a saúde tão somente como bem de consumo a ser satisfeito segundo as condições livres, porém desiguais, do mercado. Tal tratativa retira a concepção de igualdade de acesso sem restrições ou implementação de qualquer condição para tanto.

A atuação do Estado na saúde também se dá por meio do controle exclusivo sob a forma do financiamento, fornecimento e organização do sistema de saúde, sob a percepção de que estas ações levam em consideração as características próprias de cada região a ser atendida, sobretudo, com a missão de reunir ações de forma sinergética a atender o objetivo proposto. Neste aspecto, a destinação de recursos orçamentários suficientes ao adequado funcionamento do sistema de saúde é ação fundamental.531 Sublinhe-se que o financiamento do sistema público de saúde é realizado de forma indireta pela própria sociedade, por meio da arrecadação tributária realizada pelo Poder Público, e que se trata de obrigação a ser cumprida pelo cidadão, do que se deduz que o próprio usuário realiza a contraprestação decorrente do serviço prestado, ainda que de forma indireta. A intervenção Estatal no que se refere às ações e serviços de saúde ainda se mostra fundamental para a distribuição equitativa destes bens.

5. Saúde desejada ou que pode ser comprada? Limites jurídicos da Constituição de 1988 à mercantilização da saúde

Ao tratar sobre as ações e serviços de saúde se está a discutir também a concepção de mundo e de vida que deve ser compartilhada pelos cidadãos, o que demanda procurar possíveis respostas ao questionamento proposto por Michael Sandel sobre “qual o tipo de sociedade em que desejamos viver”, e neste aspecto, “qual o lugar do mercado e onde é que ele não deve estar”.532 No que se refere à saúde, por consubstanciar questão de interesse público protegida também por meio de direito de índole jusfundamental, o debate é levado inevitavelmente à arena constitucional.533 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 traz os direitos sociais como marcos de uma sociedade democrática em que os direitos fundamentais formam os pilares da organização estrutural do Estado, de tal sorte que, enquanto direito fundamental social, a saúde apresenta-se como bem fundamental imprescindível no que tange à efetivação da expectativa e qualidade de vida das pessoas. Tratando-se de direito fundamental, possui aplicação imediata (§ 1º, do art. 5º, da CF/88) e seu conteúdo está protegido de eventuais reformas pelo poder derivado conforme estabelece o art. 60, § 4º, IV, da CF/88.534

Segundo José Joaquim Gomes Canotilho a proteção constitucional dos direitos fundamentais se dá sob a forma de direito subjetivo, em razão de se apresentarem também como direitos individuais, direitos que autorizam exigir do Estado uma determinada prestação.535 Partindo da consideração de que os objetos estão necessariamente subordinados ao sujeito, a racionalidade subjetiva passa a ser o fundamento de legitimidade de toda possibilidade de conhecimento, segundo uma perspectiva que remonta ao paradigma da filosofia da consciência, cujo processo de subjetivação marca o desenvolvimento do pensamento moderno.536 Ainda que sob a ótica do Estado Liberal, em que os direitos subjetivos são compreendidos como a capacidade, em relação à autoridade pública, de invocar normas jurídicas na medida de seu interesse particular, sua utilização é de substancial importância ante o estabelecimento de limites à atuação arbitrária do Estado e o reconhecimento de direitos e liberdades aos indivíduos como forma de equilibrar a relação entre eles.537

A consideração da subjetividade aos direitos fundamentais, para José Carlos Vieira de Andrade, decorre do reconhecimento, pelas normas constitucionais, de bens jurídicos pessoais, cuja satisfação pode ser buscada pelos titulares deste direito.538 Como direitos subjetivos fundamentais, eles possuem características próprias ante a “multiplicidade de conteúdos, pela variedade e complexidade estrutural, pela diversidade funcional e até pela sujeição a diferentes regimes jurídicos”.539 Na perspectiva de Francisco Amaral, um direito subjetivo caracteriza-se como “o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento”, ou ainda, sob o ponto de vista técnico, como “prerrogativa individual contida nas relações jurídicas dos particulares entre si ou com o Estado, todos subordinados à ordem jurídica, sob o império da constitucionalidade e da legalidade”.540

Na ilação de Ingo Wolfgang Sarlet, os direitos fundamentais subjetivos referem-se “à possibilidade que tem o seu titular (considerando como tal a pessoa individual ou ente coletivo a quem é atribuído) de fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades ou mesmo o direito a ações negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora do direito fundamental em questão”.541 Na perspectiva de Robert Alexy, compartilhada de maneira muito próxima por Sarlet, os direitos fundamentais são dotados de multifuncionalidade, quer dizer, apresentam-se como um “sistema de posições jurídicas fundamentais”, no sentido de abranger “um feixe de posições de diferentes conteúdos e diferentes estruturas”.542

Para Robert Alexy as posições jurídicas fundamentais que podem integrar um direito fundamental subjetivo são classificadas como: a) direitos a algo – que abrange os direitos em face do Estado a ações negativas chamadas de “direitos de defesa”, e direitos de ação positiva chamados de “direitos a prestações”;543 b) liberdades – como alternativa de ação, no sentido de que uma pessoa será livre quando a ela não são vedadas alternativas de ação;544 e c) competências – que abrangem os poderes e as autorizações quanto à alteração de uma situação jurídica por meio de uma ação.545 Tais concepções, referentes ao sentido multifuncional dos direitos fundamentais e ao sistema de posições jurídicas fundamentais, remontam à teoria dos status desenvolvida por Georg Jellinek.546 Segundo Robert Alexy a figura dos status descrita por Jellinek representa a situação do indivíduo em face do Estado que o qualifica perante este, sendo caracterizado como “alguma forma de relação entre cidadão e Estado”.547 A partir dos quatro status definidos por Jellinek – status passivus ou subjectionis, status negativus ou libertatis, status positivus ou civitatis e status activus ou da cidadania ativa – o indivíduo quando colocado na posição do status positivus ou civitatis possui condições e competência para exigir prestações positivas do Estado: é “o direito do cidadão, em face do Estado, a ações estatais”.548

A concepção do direito à saúde em seu sentido multifuncional ou, ainda, de feixe de posições jurídicas fundamentais, protegido pela ordem constitucional, impõe o dever de tratamento como direito jusfundamental que é. Tal concepção impede que as ações e serviços de saúde sejam tratados estritamente sob a ótica econômica que o transmuta à condição de simples bem de consumo e, nesse sentido, também transfere à própria pessoa humana o estado de “coisa”. A disputa inerente à forma de prestação das ações e serviços de saúde como pública ou no âmbito privado se mostra patente e, sobretudo, perigosa, exatamente quando o mercado tenta abocanhar a saúde como bem meramente econômico. Tal concepção relativiza a funcionalidade do direito fundamental à saúde expondo um aspecto ainda maior da vida humana e da dignidade do homem à lógica do lucro e à coisificação.

A atuação da iniciativa privada no âmbito dos serviços de saúde, ainda que autorizada pela Carta Constitucional, não pode se afastar da finalidade social e da relevância pública de tais serviços, de tal sorte que compete ao poder público regulamentar, fiscalizar e controlar tais atividades, com vistas à promoção da saúde e não somente à sua mercantilização.549 A finalidade social dos serviços voltados à saúde não pode ser esquecida em face do argumento mercadológico, na medida em que não existe vida digna sem que haja saúde. Na perspectiva de Germano Schwartz, “ter saúde é o primeiro requisito de uma vida minimamente satisfatória”, e também condição necessária de exercício de cidadania em uma sociedade democrática, pois, segundo aduz, “a saúde como meio de vida é também uma questão de cidadania, de possibilitar ao cidadão e/ou estrangeiro residente no país a possibilidade democrática de uma provável realização de seu direito à saúde”.550

O Estado Democrático de Direito segundo o modelo inaugurado com as Constituições democráticas traz consigo a adesão a um sistema que deve respeitar e promover o desenvolvimento e a efetividade dos direitos fundamentais – direitos estes dotados de supremacia formal e substancial, segundo a consideração de que “o direito resgata valores éticos e morais, especialmente com foco central na proteção da dignidade da pessoa humana, isto se dá por meio de adoção de constituições democráticas que vêm estabelecer rol de direitos fundamentais protegidos das maiorias parlamentares”.551 Vem no mesmo sentido a preocupação lançada por Sandel nas objeções à lógica do mercado concernentes às injustiças perpetradas pelas condições desiguais que este projeta na vida social, acabando por aumentar ainda mais as desigualdades e afastando as pessoas do convívio social. Reflete o autor que a “democracia não quer dizer igualdade perfeita, mas de fato exige que os cidadãos compartilhem uma vida comum”.552

Exatamente por tratar-se de tarefa a ser desenvolvida pelo Estado em busca de constante evolução, os direitos fundamentais somados à organização estrutural do Estado e à divisão e organização dos Poderes formam o núcleo do Estado Constitucional democrático.553 O avanço e a evolução da proteção de direitos fundamentais, sobretudo do direito à saúde, requer a elaboração de modelo distinto da lógica meramente mercantil do “aparelho expropriatório de recursos da sociedade dirigidos ao mercado financeiro” que tem se espraiado pelos vários aspectos relacionados à saúde e, portanto, à vida do cidadão. É necessária a criação de um que represente “um modelo de desenvolvimento inclusivo, democrático, em tudo distinto do modelo econômico excludente e concentrador que, praticado nos últimos anos, vai afastando cada vez mais o país das promessas constitucionais”.554

No mesmo sentido Daniel Wunder Hachem assevera que a satisfação das necessidades mais elementares dos cidadãos representa a versão social e humana do que se considera como desenvolvimento social. Tal perspectiva, todavia, “só pode ser alcançada mediante um sistema adequado de implementação, por parte da Administração Pública, de prestações voltadas à realização dos direitos fundamentais sociais, tais como educação, moradia, alimentação, saúde, previdência e assistência sociais, entre outros”.555 Ao esboçar sua tese, exemplifica citando a forma de cálculo do índice de desenvolvimento humano – IDH para comprovar a imprescindibilidade dos direitos sociais ao lado dos econômicos para o desenvolvimento social.556

Ora, não se pode falar em respeito e proteção de direitos fundamentais, sejam eles os direitos de liberdade ou os direitos sociais, em que estão compreendidas as ações e serviços voltados à saúde, sem que exista a equivalente e necessária concretização de tutela efetiva que, segundo Daniel Wunder Hachem, “impõe à Administração Pública o dever de promover os direitos sociais de maneira espontânea, integral e igualitária”. Ao afirmar-se isso, “quer-se evidenciar a inexistência de um conflito imanente de interesses entre o cidadão e o Poder Público”.557 Ele assevera ainda que a “tutela dos direitos fundamentais constitui o âmago do interesse público que compete ao Estado perseguir. E para que eles sejam satisfeitos de modo a atender ao interesse geral, é imprescindível que essa tutela seja igualitária, estendendo para todos os cidadãos que estejam em igual situação os benefícios que são concedidos individualmente”.558

Tendo em vista o que se obtém da realidade, a opção por um sistema de saúde público, democrático e universal é a única capaz de conduzir a uma sociedade igualitária, com acesso equitativo aos bens necessários a uma vida saudável. Embora a Constituição autorize sua exploração pelo mercado, a compreensão jurídica dos limites mercadológicos deve estar em compasso com uma adequada leitura moral da sociedade, sob risco de, ao se mercantilizar profundamente aquele bem, se abrir brecha para uma verdadeira corrupção das decisões morais juridicizadas através da Carta Magna: afinal, a saúde que se deseja – a partir do regramento constitucional brasileiro – não equivale à saúde que pode ser comprada.

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O CONDICIONAMENTO DO DIREITO
À RENDA MÍNIMA VERSUS SUBORNO ESTATAL: PROGRAMAS SOCIAIS CONTRA
A LÓGICA DO MERCADO

Luiz Eduardo Peccinin

Paula Bernardelli

Sumário: 1. Os programas de distribuição de renda condicionada; 2. O direito constitucional à renda mínima, a erradicação da pobreza extrema e o Programa Bolsa Família; 3. O suborno estatal como incentivo a condutas sociais desejáveis; 4. A diferença entre distribuição de renda condicionada e suborno estatal; 5. Programas sociais contra a lógica de mercado; 6. Referências.

1. Os programas de distribuição de renda condicionada

Em 1597, na Inglaterra, foi criada uma lei que ordenava todas as paróquias a auxiliarem a população mais pobre, ajudando na profissionalização e oferecendo hospitais e asilos a todos aqueles que não conseguiam se manter. O custo deste projeto era financiado com dinheiro público. Esse modelo incondicionado era visto como uma medida assistencialista que criava uma dependência permanente dos beneficiários. Assim, foram surgindo novas medidas e exigências para garantia dos auxílios prestados e, em 1601, todas as medidas foram organizadas em um único texto legal, conhecido como “Lei dos Pobres”, que, embora reunisse diversas medidas esparsas que eram adotadas anteriormente, é tido como um marco de programa que buscava a garantia de bem-estar social e o combate à pobreza, e como o primeiro programa de transferência de renda da história. A Igreja anglicana continuou com a função de amparar os pobres, auxiliá-los na busca de um trabalho remunerado, e foi imposta uma taxa aos mais ricos, que alimentava um fundo de valores que eram dados aos mais pobres como auxílio para garantir a subsistência. Esta lei ficou em vigor até 1834, quando foi substituída por uma nova “Lei dos Pobres”. A reforma da legislação tinha como objetivo, justamente, criar medidas que desestimulassem o recebimento dos auxílios e evitassem a dependência.559

A partir disso os programas para garantia da subsistência dos mais pobres perderam um pouco a força. Os programas de transferência de renda voltaram a se expandir muito na década de 1980. Na França, em 1988, foi instituída a Renda Mínima de Inserção, que exigia o compromisso de que os beneficiários participassem de algumas ações para sua reinserção no mercado de trabalho.560

Na América Latina, programas como este ganharam força a partir da década de 1990 e existem hoje em uma quantidade expressiva de países. No México existe o Programa Oportunidades, que inicialmente era chamado de PROGRESSA e era voltado para a população das áreas rurais. Ele foi ampliado para a área urbana para se tornar o programa no formato que possui hoje, cujo objetivo principal é prestar assistência para reduzir a evasão escolar.561

Nos mesmos moldes deste programa, na Colômbia existe o Programa Familias en Acción, instituído em 1999, que exige como contrapartida das famílias beneficiárias algumas ações com relação a cuidados com a saúde – com visitas periódicas das crianças aos postos de saúde para avaliação de crescimento e desenvolvimento e cuidados com a vacinação – e à educação, de forma bastante parecida com o programa mexicano, que dá um acréscimo no valor do benefício conforme o avanço das crianças nos anos escolares.562

Na Nicarágua o programa de transferência de renda condicionada é chamado de Programa Mi Familia, criado em 2000, e, assim como os programas já citados, exige o acompanhamento médico do crescimento e desenvolvimento das crianças, a regularidade das vacinas, a frequência escolar e a administração de suplementos vitamínicos que são distribuídos pelo governo. No Programa Mi Familia, além do benefício transferido para as famílias, há também um incentivo aos professores e escolas que são responsáveis por receber os beneficiários do programa. Também existem capacitações constantes dos responsáveis pelos serviços de saúde que são oferecidos às famílias cadastradas no programa.563

No Paraguai existe desde 2005 o Programa Tekoporã, que tem como objetivo combater a pobreza extrema na área rural, e exige a vacinação das crianças, o acompanhamento médico dos menores de 15 anos, a regularidade dos exames de pré-natal e frequência escolar mínima de 85%.564

O Chile possui um programa em formato um pouco diferente. O Programa Chile Solidário, além da transferência de renda, conta com a visita de assistentes sociais que dão suporte às famílias em situações de dificuldade de acesso a serviços públicos, desemprego e casos de violência doméstica.565 O acesso ao Programa Chile Solidário é feito pelo Programa Puente, em que cada família é analisada com formulários que traçam o perfil da família com relação a moradia, educação, renda e acesso ao mercado de trabalho. Com isso, as condicionalidades para recebimento da renda distribuída pelo Programa Chile Solidário são definidas de acordo com aquilo que é necessário para cada família. É feito um contrato com cada família beneficiária com o objetivo de corrigir os problemas identificados pelos assistentes sociais naquele núcleo familiar. Além destas diferenças, o valor do benefício é decrescente de acordo com o tempo de permanência no programa.566

No Brasil os primeiros programas de transferência de renda surgiram em Municípios, a partir de 1995. Em 1997 foi criado o Programa de Garantia de Renda Mínima, que incentivava os Municípios a implantarem os programas de transferência de renda,567 e em 2001 foi criado o primeiro programa federal de transferência de renda condicionada, chamado de Bolsa Escola.568 Junto a este programa foi implantado o programa Bolsa Alimentação, com o objetivo de combater a desnutrição e que também exigia algumas condicionalidades.569 Nos anos seguintes foram criados novos programas, como o Auxílio Gás e o Fome Zero, com o Programa Cartão Alimentação. Cada um desses programas era vinculado a uma secretaria diferente. Assim, para facilitar o processo de gestão dos auxílios e de controle do cumprimento das condições, foi criado em 2003 o Programa Bolsa Família, que unificava os programas anteriormente citados. Da mesma forma que os programas de transferência de renda de outros países latino-americanos, o Programa Bolsa Família exige frequência escolar mínima, a regularidade das vacinações, a participação em projetos que combatem o trabalho infantil e o acompanhamento do pré-natal.570

A grande questão que se coloca com relação aos programas de transferência de renda condicionada é justamente relacionada à exigência destas condicionalidades. Questiona-se se essas contrapartidas são efetivamente uma forma de estimular a cidadania ou se não acabam configurando apenas um suborno estatal oferecido para que famílias cumpram com deveres que deveriam cumprir espontaneamente. Não se cuida, portanto, de uma análise da efetividade ou dos resultados dos programas de transferência de renda condicionada, mas sim de quais valores efetivamente são promovidos por essas ações.

2. O direito constitucional à renda mínima, a erradicação da pobreza extrema e o Programa Bolsa Família

O artigo 1º da Constituição da República de 1988 institui um Estado Democrático de Direito que “tem como fundamentos” “a dignidade da pessoa humana” (inciso III) e como objetivos fundamentais (artigo 3º) “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (inciso I), “garantir o desenvolvimento nacional” (inciso II), “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (inciso III) e “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (inciso IV). O artigo 6º coloca entre os direitos fundamentais sociais “a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”.

Por sua vez, o artigo 170 afirma que a ordem econômica brasileira, “fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, observado como princípio, dentre outros, o da “redução das desigualdades regionais e sociais”. Já o artigo 193 funda uma ordem social que “tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. Nesta, o artigo 194 estabelece que a seguridade social “compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” e esta última “será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos” “a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice” (inciso I) e “o amparo às crianças e adolescentes carentes”. Por meio destes dois parágrafos, é visível que a Constituição de 1988 fornece ao Estado brasileiro todo o respaldo normativo necessário para que ele promova políticas públicas de combate à pobreza extrema e efetive uma justiça social mínima, em especial por meio do Programa Bolsa Família, diretrizes estas que devem ser respeitadas.

Neste ponto, é fundamental destacar que esta interferência positiva do Estado na redução das mazelas socioeconômicas não é unanimidade na doutrina de economia política e da narrativa constitucional. Autores como Friedrich Hayek e Ronald Dworkin questionam a divisão de recursos para busca da igualdade formal. Hayek aponta que essa tentativa afronta a liberdade individual e torna o Estado um verdadeiro aparelho coercitivo. Já Dworkin propõe três teorias sobre a possibilidade de dividir os recursos para alcançar o bem-estar: “igualdade de êxito nas preferências pessoais, a igualdade de satisfação e uma concepção objetiva de bem-estar”. Para ele, é inviável a promoção da “igualdade nas três teorias, em virtude das convicções pessoais não uniformes de satisfação e de êxito, sendo impossível igualar os estados de consciência, o que inviabiliza a possibilidade de realizar de maneira objetiva a atuação estatal de ampla redistribuição de bens”.571

Por sua vez, os chamados libertários defendem que um indivíduo deve ter direito de dispor livremente de tudo aquilo que conquistou por mérito próprio. Assim, para esta corrente de pensamento, é impensável que o esforço de alguns indivíduos seja utilizado para melhorar a vida de outros, pois isso seria “uma deturpação do princípio da autopropriedade”, chegando a comparar tal fato à escravidão ou ao trabalho forçado. Alegam estes pensadores que sacrificar o direito de propriedade de um indivíduo em prol de outros é tratar pessoas como meios para determinados fins sociais, o que seria um desrespeito à “inviolabilidade natural”.572

Contudo, tais posicionamentos considerados “liberais” não parecem ser aqueles refletidos a partir do desenho constitucional brasileiro. Clèmerson Merlin Clève destaca que a democracia proposta pela Constituição não é meramente formal, mas sim real, material, tornando-se um documento constitucional dirigente, que não aconselha, mas sim “estabelece fins, tarefas e objetivos para o Estado e a sociedade brasileiros”. Os Poderes do Estado não podem governá-lo, definindo políticas públicas, sem a observância prévia daqueles objetivos fundamentais, os quais “densificam uma vontade constitucional de construir uma sociedade livre, justa e solidária”.573 No momento em que “o constituinte aponta, em norma constitucional, para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária ou para a erradicação da miséria e da desigualdade regional, não pretende ser retórico”. Apesar de contrariada pela “realidade crua do cotidiano, repleta de oprimidos, excluídos, pobres e marginalizados”, a Constituição, ainda assim, reflete essa situação e exige sua superação. Destaca ele que a Constituição brasileira simultaneamente sustenta uma resposta para o passado e uma proposta para o futuro, quando, respectivamente, exige “transparência e a moralidade na Administração Pública, cuida da função social da propriedade, inclusive da urbana, atualiza a Federação, é generosa com os direitos sociais” e quando “apresenta uma direção vinculante para a sociedade e o Estado”, estabelecendo objetivos para a República brasileira, cumprindo apenas buscar a efetividade desses comandos, missão esta que “não pode ser negligenciada por aqueles que pretendem trilhar os caminhos do constitucionalismo igualitário e da dogmática constitucional emancipatória”.574

Para Eneida Desiree Salgado, o trabalho do constituinte representa uma conquista e a Constituição em si não pode ser vista como um discurso meramente utópico ou, muito menos, como um empecilho. Suas disposições normativas “trazem os contornos do projeto democrático e as formas de sua realização” e representam um “espelho das esperanças do povo brasileiro em uma nova ordem constitucional”. Assim sendo, as tarefas impostas à República pelo texto constitucional devem ser cumpridas. A adequada compreensão dos fundamentos e dos objetivos do Estado brasileiro permite a realização máxima de seus dispositivos.575 Dentro deste desenho, denota-se claramente que o constituinte imprimiu dois valores no texto constitucional que são centrais para a percepção de um espírito republicano humanista no Estado brasileiro: a solidariedade e a dignidade humana.576

Os objetivos encartados no artigo 3º consubstanciam uma “decisão política deliberada do constituinte nacional de compelir a atuação de todos os Poderes Públicos à otimização da qualidade de vida da população, extirpando não apenas as condições miseráveis de larga parcela dos cidadãos brasileiros, mas também a desigualdade social existente entre eles”. São eles “marcos jurídicos do desenvolvimento, de patamar constitucional, que desfrutam de caráter imperativo e obrigam o legislador, o juiz e a Administração Pública a concretizá-los, razão pela qual pode-se considerar tal dispositivo uma ‘cláusula transformadora’ da realidade brasileira, com a finalidade de superação do subdesenvolvimento, não somente econômico, mas político, cultural e social”.577

Erradicar a pobreza, construir uma sociedade livre, justa e solidária e reduzir as desigualdades sociais não são conselhos ao Estado e aos governantes, mas sim traduzem normas dirigentes que devem pautar a atuação governamental e a definição de políticas públicas, as quais devem estar permeadas pelo espírito de emancipação social traduzido no texto constitucional, em especial nos fundamentos e nos objetivos fundamentais dos artigos 1º e 3º, respectivamente. Dentre estas políticas públicas para a justiça social, é de fundamental destaque que a Constituição de 1988 relegou àquelas relacionadas à “seguridade social” não somente o papel de “assistência aos desamparados” (artigo 6º), no que diz respeito à garantia do mínimo essencial material para uma existência digna, mas também de reinserção política daqueles excluídos à comunidade. Neste objetivo, a garantia de renda mínima tem posição central.

Pierre Rosanvallon relata um processo de reconfiguração da assistência social a partir do declínio do Estado Providência no fim dos anos de 1970. Se antes se identificava uma espécie de “sociedade securitária”, centrada meramente no seguro social indenizatório, o novo modelo de assistência social deve realizar uma abordagem mais diretamente política da solidariedade. A reinstituição da solidariedade social e a redefinição dos direitos devem implicar necessariamente em uma melhor articulação da prática da democracia, isto é, a invenção das regras da convivência, a deliberação sobre a justiça e a gestão do social; convidam também a pensar de forma diferente a própria ideia de reforma, no sentido de que o “aprofundamento da democracia e o progresso social precisarão necessariamente caminhar juntos”.578 A vida política da democracia e a vida social vão se identificar de modo crescente, de modo que o Estado Providência se torna cada vez mais diretamente político na medida em que “a busca de justiça é doravante uma arbitragem social e uma deliberação democrática”.579

Neste sentido político, deve-se reconhecer a garantia social de renda mínima como meio de prover o mínimo essencial, conteúdo da dignidade da pessoa humana, e também como instrumento de superação da pobreza extrema e chamamento político dos desamparados. Em sua teoria da justiça, John Rawls aponta que a doutrina da economia política deve empregar uma interpretação do bem público que se baseie numa concepção de justiça, na qual a opinião política deve buscar o bem de todo o corpo político e se fundamentar em algum critério de divisão justa das vantagens sociais.580 Neste sentido, o Estado deve ter uma Constituição justa que garanta uma igualdade de oportunidades “equitativa”, a qual irá impor à estrutura estatal as garantias de oportunidades iguais no âmbito da educação e cultura, nas atividades econômicas e na livre escolha das ocupações e, por fim, de um “mínimo social” a ser implementado seja por benefícios familiares e de transferências especiais em casos de doença e desemprego, seja de forma sistemática por meio da instituição legal de uma complementação progressiva da renda (denominado imposto de renda negativo, em verdade: o percebimento direto de uma renda por aqueles que não tivessem rendimento).581

A partir da evolução das técnicas de seguridade social, tem-se a mudança de um Estado Indenização para um Estado Inserção. Em um primeiro momento, a promoção de políticas sociais de renda mínima universal se colocou como uma tentativa de conciliar a assistência com a “dignidade cívica”, garantindo a cada um por toda a vida, independentemente da sua situação de emprego ou de renda, um rendimento básico que lhe permita cobrir suas necessidades essenciais, variando apenas em função do número e da idade das crianças sob sua dependência.582 Já em um segundo momento, a chamada Renda Mínima de Inserção (RMI), instituída primeiramente em 1988 na França, se coloca como uma espécie híbrida: nem benefício assistencial nem auxílio da seguridade social, na medida em que se apoia no compromisso recíproco do indivíduo e da coletividade. A RMI é um direito, no sentido de que é acessível a todos e traduz o reconhecimento do fato de que os excluídos devem obter um mínimo de recursos que lhes permita encontrar um lugar na sociedade, mas também representa um contrato, na medida em que está associada a uma contrapartida: o empenho pessoal do beneficiário na busca da sua inserção social.583

No caso brasileiro, o Programa Bolsa Família (PBF) é o programa social de RMI que procura cumprir as tarefas constitucionais por meio da garantia de uma renda mínima condicionada ao cumprimento de contrapartidas dos beneficiários relacionadas à utilização de serviços públicos essenciais de saúde e educação. A Lei nº 10.836/2004, instituidora do programa, prevê que esta renda mínima encontra-se condicionada a certas contrapartidas dos beneficiários “relativas ao exame pré-natal, ao acompanhamento nutricional, ao acompanhamento de saúde, à freqüência escolar de 85% (oitenta e cinco por cento) em estabelecimento de ensino regular, sem prejuízo de outras previstas em regulamento” (artigo 3º).

O PBF representa também a reconfiguração do modelo de assistência social no sentido proposto por Pierre Rosanvallon. Inicialmente, logo após a promulgação da Constituição de 1988 e vigência do dever de assistência social, foram criados o Benefício de Prestação Continuada (BPC) e a Previdência Social Rural (PSR), os quais focavam na proteção de grupos cuja vulnerabilidade é consequência de sua incapacidade de trabalhar, como idosos e pessoas com deficiência nas áreas urbana e rural.584 Já o PBF originou-se em ideias alternativas de pobreza e de como lidar com elas por meio da garantia de uma renda mínima, na acumulação de capital humano e na educação. O Bolsa Família foi criado em 2003 a partir de um processo de unificação dos procedimentos de gestão e execução das ações de transferência de renda do governo federal, especialmente as do Bolsa Escola, do Programa Nacional de Acesso à Alimentação (PNAA) e do Programa Nacional de Renda Mínima Vinculada à Saúde (CadÚnico) do governo federal. A criação do Ministério de Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS), em janeiro de 2004, forneceu a base institucional para o desenvolvimento e a coordenação da política antipobreza no Brasil.585

É seguro concluir que o PBF busca dar um primeiro passo voltado a atingir os fins sociais da Constituição Federal tanto no sentido de garantir a renda mínima necessária para a existência digna das famílias beneficiárias, abrindo caminho para sua saída da linha da pobreza extrema e para o acesso a serviços públicos essenciais, quanto na institucionalização das políticas públicas de combate à miséria por meio da criação de estruturas administrativas permanentes para sua gestão, como o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, e da delimitação de critérios objetivos de acesso pelas famílias, diminuindo a esfera de discricionariedade de seus gestores.

É um primeiro passo porque a criação do PBF não é suficiente para o cumprimento pleno dos objetivos constitucionais que ele imediatamente toca, como “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”. No caso, não bastaria sequer a erradicação da pobreza, mas sim a manutenção permanente da pobreza zero, o que só pode ser atingido por meio da progressão dos programas sociais com esse foco para instituições estáveis e perenes e de uma mudança real de perspectiva da assistência social, no sentido de se garantir o desenvolvimento humano e as oportunidades como um meio de alcançar a inclusão social e econômica daqueles grupos em situação de pobreza e vulnerabilidade. A manutenção da pobreza zero ou perto de zero “requer instituições de bem-estar social fortes, inovadoras e dinâmicas, além do crescimento econômico e da prestação de serviços básicos de qualidade”,586 algo que também já tem sido proposto por meio da institucionalização e unificação dos programas sociais do governo federal iniciadas pelo Bolsa Família.

A partir do espírito humanista do texto constitucional, Walquiria Leão Rego e Alessandro Pinzani destacam que um programa de transferência estatal de renda a mulheres pobres como o Bolsa Família compõe uma ainda incipiente política pública de cidadania, mas que o fato de ser ainda muito insuficiente não permite ignorar suas possibilidades de vir a se tornar uma consistente política de formação de cidadãos, se complementado por um conjunto amplo de políticas que visam a esse alvo traçado constitucionalmente. Ainda assim, o programa é um começo a partir da “mais preliminar de todas as prerrogativas da cidadania, porque diz respeito ao mais preliminar direito, o direito à vida”.587

O dinheiro não é “esmola governamental”; mais do que isso, acaba criando as condições para uma mudança profunda na estrutura sentimental dos beneficiários, lhes dá, ao mesmo tempo, liberdades e responsabilidades que jamais tinham experimentado antes.588 Ainda que de modo preliminar, pode-se dizer que o Brasil deu início a um processo de construção de sua cidadania democrática, processo penoso que ainda necessita de políticas culturais específicas voltadas à libertação das mulheres, dos pobres, dos negros, e à erradicação dos estereótipos e preconceitos seculares que pesam sobre eles. Portanto, a política de transferência estatal de renda não é somente uma política de urgência moral que garante o direito à vida, e sim um primeiro passo à substantivação de nossa democracia, mas ainda insuficiente. A realização dos princípios constitucionais, a sua efetivação “exige luta em vários níveis da vida social e, mais do que isso, exige que a luta seja feita dia a dia” e de modo mais profundo, nas estruturas mentais e sentimentos de uma dada nação.589

3. O suborno estatal como incentivo a condutas sociais desejáveis

Em um dos pontos de sua obra, Michael Sandel traz uma situação fática interessante em torno da interferência da lógica de mercado sobre o comportamento humano. Sandel relata que nos Estados Unidos, para melhorar o desempenho acadêmico de crianças, o sistema escolar passou a remunerá-las a fim de estimular que tirassem melhores notas ou boas pontuações nos testes de avaliação, sistema este que deu resultados em alguns lugares. A mesma sorte de incentivos é fornecida na área de saúde, para que pessoas compareçam a consultas, tomem seus remédios e até mesmo emagreçam. A estes “estímulos” o autor chama de “subornos” e questiona a moralidade de se remunerar para que pessoas cumpram deveres morais, cívicos, familiares, etc. que deveriam ser cumpridos independentemente de qualquer remuneração. Levanta, ainda, a tese de que estes subornos corrompem as pessoas, as manipulam para fazerem a coisa certa por motivos errados, o que cessaria assim essa vantagem.590

Quando são nomeados como “subornos”, estes incentivos passam uma visão bastante negativa de seu funcionamento, como se por si só fossem errados e não devessem existir. Contudo, a ideia de promover determinadas ações através de incentivos é bastante difundida atualmente, e não só encontra pouca resistência pela maior parte da população como possui uma série de defensores. Steven D. Levitt e Stephen J. Dubner afirmam que “os incentivos são a pedra de toque da vida moderna” e que entender seu funcionamento é o caminho para entender diversos problemas da vida moderna. Segundo os autores, praticamente todas as ações humanas são influenciadas por incentivos, sejam negativos ou positivos. Dividem os incentivos em três categorias básicas, os incentivos econômicos, sociais e morais, afirmando que um único esquema de incentivos pode abarcar as três categorias. Incentivos, segundo os autores, são “meios para estimular as pessoas a fazer mais coisas boas e menos coisas ruins”.591 Richard H. Thaler e Cass R. Sunstein desenvolvem um conceito que denominam “paternalismo libertário”, em que defendem amplamente a adoção de estratégias de incentivos para influenciar escolhas. Embora exemplifiquem sua defesa deste conceito com iniciativas implementadas pelo setor privado, os próprios autores fazem a ressalva de que “os mesmos argumentos que justificam o paternalismo libertário por parte das instituições privadas também se aplicam ao governo”. Para eles, no entanto, os incentivos devem ser feitos de maneira muito leve, ao que dão o nome de “cutucadas”, algo que induza as pessoas a tomarem as decisões consideradas mais adequadas, mas que, ao mesmo tempo, não limite as opções de escolha, deixando todos livres para que possam fazer, caso queiram, as escolhas consideradas “erradas”. Por isso seria um paternalismo, porque o sistema de indução às escolhas corretas é, de certa forma, decorrente da ideia de que as pessoas não são aptas a escolherem por si mesmas as melhores opções para suas vidas, e no entanto é libertário, pois não retira das pessoas a liberdade de tomar as decisões consideradas como inadequadas.592

Para Levitt e Dubner os incentivos são utilizados pelo Estado a todo momento, pois até mesmo as sanções penais seriam uma forma de incentivo negativo para evitar ações consideradas inadequadas, de forma que “um dos mais convincentes incentivos foram postos em prática para coibir a criminalidade” uma vez que “a possibilidade de acabar preso [...] é um incentivo de peso”.593 Thaler e Sunstein afirmam que os responsáveis por “arquitetar” os incentivos e “cutucadas”, determinando assim as escolhas dos indivíduos, são capazes de, com isso, promover importantes melhorias na vida de todos. Interferir nessas escolhas, embora possa soar um pouco autoritário, é algo que pode ser feito sem coerção alguma, apenas mediante incentivos. Não havendo coerção, os autores defendem que “alguns tipos de paternalismo deveriam ser aceitáveis”. Quando o governo decide sobretaxar doces ou bebidas alcoólicas, por exemplo, não está proibindo o consumo e reprimindo consumidores, está apenas incentivando que as pessoas adotem um padrão de vida mais saudável e evitem determinadas substâncias.594

Alguns incentivos estatais são bastante comuns e amplamente defendidos, como o já citado sistema de punições para autores de crimes, o aumento de impostos sobre produtos cujo consumo é considerado indesejável ou ao contrário, o subsídio de determinados produtos considerados essenciais e a redução de impostos sobre produtos nacionais para estimular o consumo de bens produzidos no país são alguns exemplos que mostram como esses incentivos fazem parte da própria estrutura estatal. A aceitação é menor, contudo, quando esses incentivos tomam a forma de incentivos econômicos positivos, quando o Estado paga para que as pessoas tomem determinadas atitudes. Sandel coloca que a existência de incentivos econômicos para promoção de determinados comportamentos saudáveis provoca polêmicas com fundo moral. Uma das objeções é justamente a alegação de que estes incentivos configuram o suborno, e que isto é ruim pois, embora promovam boas atitudes, esses subornos criam uma situação em que “o motivo monetário se sobrepõe a outros motivos mais relevantes”, de forma que acaba conduzindo as pessoas a “fazer a coisa certa pelo motivo errado”, com o risco ainda de criar uma dependência do suborno oferecido, de forma que na ausência do incentivo a atitude considerada adequada deixaria de ser praticada.595

Os programas de transferência de renda condicionada, embora sirvam em primeira análise para garantir o direito à renda mínima, acabam fazendo as vezes de incentivo financeiro para o cumprimento de determinadas obrigações que, idealmente, deveriam ser cumpridas de forma espontânea, como o respeito a uma frequência escolar mínima necessária para o aprendizado, o acompanhamento do pré-natal e a vacinação em dia. Surgem, assim, alguns questionamentos sobre a deturpação de valores envolvidos no programa: primeiramente, a colocação de condicionalidades não deturparia toda a construção teórica que fundamenta a renda mínima como direito fundamental de todo cidadão? E, ainda, as condicionalidades não deturpariam a renda mínima, transformando ela em mero suborno estatal para que os beneficiários cumpram determinadas obrigações e tomem determinadas atitudes consideradas corretas?

A resposta é negativa para ambos os questionamentos. Isso porque, como se verá com mais profundidade adiante, as condicionalidades dos programas de transferência de renda têm um objetivo emancipador. Este objetivo emancipador pode, inclusive, ser uma forma de medir a efetividade dos programas. Em análises feitas sobre os impactos causados por programas de transferência de renda ao redor do mundo, são levados em conta diversos fatores que, unidos, evidenciam este objetivo dos programas de criar cidadãos independentes destes benefícios. Constata-se, por exemplo, que nenhum programa gerou alguma forma de desincentivo ao trabalho, sendo que em vários países a quantidade de trabalhadores formais aumentou. Também foram observados resultados significativos relativos à redução do trabalho infantil e ao aumento da escolaridade, sendo este o objetivo principal de alguns programas como o do Camboja, onde se buscava aumentar a escolaridade entre meninas (com resultados que mostram um aumento de 30% nas matrículas de meninas e 46% na frequência). Quanto ao trabalho infantil, constatou-se que a renda vinda dos programas de distribuição possibilitava às famílias desvincular-se da renda que era trazida pelas crianças, de forma que praticamente todos os programas resultaram em significativa diminuição do trabalho infantil.596

Uma das questões mais significativas relativas à emancipação dos beneficiários está no constatado aumento do empoderamento feminino. Este empoderamento decorre de diversos fatores, como no caso do Camboja, em que o aumento da escolaridade feminina resultou num impacto social, colocando mais mulheres – agora escolarizadas – em situações em que são aptas a decidir os rumos de suas famílias, e também da constatação por parte dos organizadores de diversos dos programas de que as mulheres, quando colocadas como titulares dos benefícios, tendem a alocar melhor os recursos. Assim, por serem mulheres as principais responsáveis pelo dinheiro recebido, o programa gerou efeitos colaterais muito além da simples transferência de renda, como a valorização do trabalho feminino, valorização do status da mulher e um aumento da própria autoestima das beneficiadas. Constatou-se também que este protagonismo feminino é uma arma contra as opressões conjugais, tão comuns em regiões menos desenvolvidas. As mulheres, ao receber a renda, “se apoderam de alguma forma de capacidade humana, como a de escolher certas opções, inclusive, [...] de ordem moral. Nossa humanidade repousa, fundamentalmente, no exercício permanente de escolhas”.597

Assim, o pagamento do benefício não cria uma dependência das famílias assistidas justamente porque as condicionalidades exigidas possibilitam um cenário em que os cidadãos não necessitem mais do auxílio, e justamente por serem causa dessa emancipação, diferente do que ocorreria em uma situação de suborno, o fim do benefício não implicaria no fim das ações desejáveis, ao contrário, essas seriam ainda mais estimuladas para que o ambiente favorável de não dependência do programa se mantenha.

4. A diferença entre distribuição de renda condicionada e suborno estatal

O direito à renda mínima compõe o plexo de garantias sociais mínimas inerentes à dignidade da pessoa humana, bem como cumpre o papel de inserção, de ressocialização de cidadãos em condições de pobreza ou miséria, objetivos estes encartados na ordem constitucional democrática. Como destaca Armando Barrientos, “a Constituição de 1988 introduziu o princípio de que os governos têm a responsabilidade de garantir um mínimo de segurança de renda para todos os cidadãos, independentemente de sua capacidade para a seguridade social”.598

Como visto, o Programa Bolsa Família estabelece como condicionalidade à renda mínima algumas contrapartidas dos beneficiários “relativas ao exame pré-natal, ao acompanhamento nutricional, ao acompanhamento de saúde, à freqüência escolar de 85% (oitenta e cinco por cento) em estabelecimento de ensino regular, sem prejuízo de outras previstas em regulamento”. Segundo o Decreto nº 5.209/2004, as condicionalidades previstas em lei se voltam a “estimular as famílias beneficiárias a exercer seu direito de acesso às políticas públicas de saúde, educação e assistência social, promovendo a melhoria das condições de vida da população” e “identificar as vulnerabilidades sociais que afetam ou impedem o acesso das famílias beneficiárias aos serviços públicos a que têm direito, por meio do monitoramento de seu cumprimento” (artigo 27, incisos I e II).

Assim, estrategicamente, as contrapartidas do Programa Bolsa Família favoreceriam a cidadania, “pois a relacionam à ampliação do exercício do direito à saúde e educação, ainda incompletos em âmbito nacional, sendo inclusive apresentada, pelos formuladores do Programa, como sinônimo de inclusão social e emancipação”. Garantindo o adimplemento destas condicionalidades, a legislação prevê todo um aparato de controle e acompanhamento, bem como de sancionamento das famílias que vai desde o bloqueio do benefício até seu cancelamento.599

Assim sendo, considerada a incidência da lógica de mercado sobre aqueles deveres de educação e saúde da já citada leitura por Michael Sandel, poderia o Programa Bolsa Família ser considerado imoral em razão da renda ofertada para a realização das contrapartidas? Poderia o benefício monetário do Bolsa Família ser considerado um “suborno” em troca do cumprimento de deveres cívicos, sociais ou decorrentes do pátrio poder? A resposta é negativa por diversos motivos, tanto pela natureza do benefício quanto das obrigações impostas. Primeiramente, porque a realidade econômica na qual estão inseridas as famílias beneficiárias torna o conceito de “dever” cívico ou social bastante relativizado. O que pode parecer um dever simples de ser cumprido para as camadas mais economicamente abastadas e politicamente inseridas da sociedade, como a manutenção dos filhos na escola ou a regularidade de sua vacinação, não é tão simples para aqueles que se encontram na linha da miséria ou abaixo dela.

Nos exemplos dados por Michael Sandel, verifica-se que o foco do Poder Público é completamente diferente. Aquelas crianças já estão matriculadas na escola, o incentivo financeiro é voltado a melhorar seu desempenho acadêmico. O “suborno” busca incentivar que as pessoas cuidem melhor de sua própria saúde, mesmo que elas já possuam acesso aos serviços adequados e as condições físicas, psíquicas e materiais para isso. As contrapartidas do Bolsa Família, por outro lado, não procuram acabar com “desleixos”, mas sim superar mazelas decorrentes de uma dívida histórica do Estado e reinserir socialmente famílias por meio de sua aproximação com serviços públicos essenciais.

Como salientam Walquiria Leão Rego e Alessandro Pinzani, após pesquisa de campo sobre o programa, os beneficiários são pessoas extremamente pobres, cuja existência sempre foi marcada por carências básicas. Até mesmo pelo isolamento geográfico a que estão submetidas estão completamente fora das “heranças mais básicas da civilização”.600 Mas principalmente, por não ter lhes garantido o acesso aos gêneros indispensáveis à reprodução da vida, o Estado brasileiro decretou durante muito tempo sua morte civil. Segundo os pesquisadores, são eles “milhões de brasileiros com escolaridade praticamente ausente, destituídos de qualificações e habilitações para qualquer tipo de emprego, que exija, por exemplo, escrita e leitura, assim como a capacidade de obedecer a comandos mais qualificados” e, por essa razão, foram “emudecidas, porque seu direito de voz pública não existe”, e “desprovidas de direitos civis básicos, já que dessa maneira não possuem condições e canais institucionais de expressão e movimento”.601

Nesta situação de extrema miserabilidade econômica, social, política e educacional, matrícula ou frequência escolar, nutrição e vacinação infantis não constituem, portanto, deveres facilmente compreensíveis e respeitados pela sua simples decorrência do “pátrio poder”. Em razão disso, Lilian Emerique chega a questionar a existência das sanções pelo descumprimento das contrapartidas pelas famílias beneficiadas, já que “não se pode deixar de considerar as condições que as famílias pobres dispõem para atender as requisições impostas, haja vista os empecilhos cotidianos de sobrevivência a que a maioria está exposta”.602

A transferência de renda condicionada, assim, se presta a aumentar o poder de consumo entre as famílias em situação de pobreza extrema para não só, em um primeiro momento, facilitar-lhes a utilização dos serviços sociais básicos de saúde e educação, mas também e fundamentalmente investirem no desenvolvimento humano de seus filhos, com a expectativa de melhoria no médio prazo de sua capacidade produtiva,603 superando as dificuldades de acesso antes impostas. Segundo Amartya Sen, não ocorre apenas que educação e serviços de saúde básicos elevem diretamente a qualidade de vida, mas esses dois fatores também aumentam a capacidade de a pessoa auferir renda e assim livrar-se da pobreza auferida pela renda em si. Assim, quanto mais inclusivos forem educação e saúde, maior será a probabilidade de que mesmo aqueles considerados potencialmente pobres tenham uma chance maior de superar a penúria em que se encontram.604

A partir desta realidade absolutamente diversa, retira-se um outro aspecto da renda condicionalmente transferida por meio do PBF que o difere do “suborno” tratado por Sandel sob a lógica de mercado, na medida em que o programa, dentro das lições de Pierre Rosanvallon, representa um perfeito exemplo da tratada reconfiguração do modelo de assistência social clássica, meramente indenizatória, a um modelo mais complexo, como “direito de inserção social”, na medida em que este direito à inserção avança mais do que os direitos sociais clássicos, enriquece-se com um imperativo moral: “além do direito à subsistência, ele procura dar forma ao direito à utilidade social; considera os indivíduos como pessoas que precisam ser assistidas”. A noção de inserção contribui para definir um direito da era democrática, articulando assistência econômica e participação social. Quando os direitos derivam unicamente de uma teoria da dívida social, eles são passivos, fundam-se em uma relação de dependência; o seu titular permanece um sujeito subordinado. Por outro lado, a contrapartida permite um movimento de ressocialização; ela considera os indivíduos como membros de uma sociedade na qual têm direito a encontrar um lugar: “o que se afirma não é só o direito de viver, mas o direito de viver em sociedade”.605

O adequado cumprimento das contrapartidas estabelecidas pelos beneficiários do programa representa diretamente a melhoria de suas condições materiais de vida por meio do acesso direto do cidadão às políticas públicas do Estado e, a partir daí, permite sua capacitação para participar livre e ativamente da vida política de sua comunidade. Neste ponto, é fundamental o estudo de Amartya Sen em torno da relação entre a melhoria das condições materiais do indivíduo e sua própria liberdade, cívica e individual. Para ele, muitas vezes a ausência de liberdades reais está intimamente ligada à pobreza econômica, que tira das pessoas a liberdade de saciar sua fome, de obter uma nutrição satisfatória ou remédios para doenças tratáveis, a oportunidade de vestir-se ou morar em local apropriado, de ter acesso a água tratada ou saneamento básico. Ou, ainda, vincula-se estreitamente à carência de serviços públicos básicos de assistência social, como por exemplo a inexistência de programas epidemiológicos, de assistência médica e educação ou de instituições eficazes para a manutenção da paz e da ordem locais.606

É papel do Estado garantir a seus cidadãos condições para que eles possam participar como sujeitos livres e iguais do sistema de cooperação socioeconômica que é a sociedade. Cada um possui os mesmos direitos que os outros no que diz respeito à participação na vida política de sua comunidade, porque cada um merece a mesma atenção e a mesma consideração; entretanto, “a capacidade das pessoas de fruir direitos constitucionalmente garantidos se liga a capacitações das suas funções humanas para o gozo das conquistas libertárias”. Por tal razão, políticas sociais não são atos de “caridade pública”, mas “instrumentos para promover a autonomia individual e criar um senso de comunidade, em uma palavra: elas são instrumentos de cidadania”.607

A distribuição de renda condicionada “sustenta-se sobre o compromisso recíproco do indivíduo e da coletividade, levando em conta as necessidades, aspirações e possibilidades dos beneficiários”, constituindo um “direito, no sentido de que é acessível a todos e traduz o reconhecimento do fato de que os excluídos devem obter um mínimo de recursos que lhes permita encontrar um lugar na sociedade”, e “igualmente um contrato, na medida em que está associada, em princípio, a uma contrapartida: o empenho pessoal do beneficiário na busca da sua inserção”.608

Em suma, o benefício do PBF não é um “prêmio”, um “bônus”, uma “recompensa” e, muito menos uma “esmola” por uma boa conduta, como nos exemplos trazidos por Sandel, mas sim um direito conquistado por uma parcela da população historicamente relegada à própria sorte e um instrumento de sua reinserção na sociedade por meio do exercício das contrapartidas suportadas pelos seus beneficiários. Direito este, como visto, alicerçado sobre o texto da Constituição de 1988, entre os fundamentos e objetivos do Estado Democrático de Direito.

Por fim, a inserção social por meio dos programas de transferência de renda condicionada cumpre um papel essencial ao próprio Estado Democrático de Direito: o de renovação dos contratos sociais.

À medida que se promove a inserção social do indivíduo com a sociedade, a obrigação não é de uma via, mas exerce também uma imposição positiva sobre a própria sociedade, convidando-a a levar a sério os direitos individuais e sociais. O contrato de inserção social permite enriquecer o contato direto e solitário do indivíduo com a sociedade em que se insere, aproximando-o do princípio gerador dessa última, o contrato social.609 Assim, se por um lado as condicionalidades do programa facilitam o acesso de camadas da população a serviços que raramente conseguiriam, por outro, colocam em dúvida a capacidade dos serviços de educação e saúde de absorverem adequadamente o aumento da demanda decorrente da implementação e desenvolvimento natural do programa.610

Portanto, é desafio ao Estado não só chegar à pobreza zero, mas mantê-
-la assim por meio da institucionalização do bem-estar social por meio de uma política antipobreza: os programas de transferência condicional de renda precisam conduzir a instituição de uma agenda mais ampla, de garantia de um mínimo social consistente com a plena participação na sociedade, a fim de melhorar tanto a condição atual, quanto as perspectivas de vida dos menos favorecidos, levando à sua inclusão econômica e social efetivas.611 Ou seja, cumpre ao Estado garantir que tanto a qualidade e a plena acessibilidade aos serviços ligados às contrapartidas dos programas quanto as políticas de combate à miséria sejam constantemente repensadas, aprimoradas e ampliadas.

Ao fazer isso, na esteira dos ensinamentos de John Rawls, o Estado promoveria a renovação de seus contratos sociais, estes compreendidos “como um consenso sobreposto, emergente nas sociedades pluralistas, em torno da necessidade de criar instituições encarregadas de garantir a igualdade de distribuição de bens primários e a prioridade para os menos favorecidos”. Nessa sociedade, “o objetivo do mínimo social não se limita a abordar as necessidades agudas ou choques, mas, de uma forma mais ampla, garantir a participação social e econômica na sociedade”. No Brasil e na África do Sul, os contratos sociais foram incluídos nas novas constituições, que consagraram os direitos à proteção social. Conforme os programas de transferência de combate à miséria sejam percebidos como eficazes na redução da pobreza e da exclusão e, por sua vez, no fortalecimento da equidade e da justiça, eles são capazes também de fortalecer os contratos sociais. Neste cenário, “as transferências utilizadas no combate à pobreza, incluindo os programas de transferência de renda para o desenvolvimento humano, são capazes de incorporar e fortalecer os contratos sociais renovados”.612

Lançados tais argumentos, não há dúvidas de que a transferência de renda condicionada do Programa Bolsa Família não pode ser confundida com o “suborno estatal” levantado por Michael Sandel em sua obra. Primeiro, porque o cumprimento das contrapartidas não compõe “prêmios” por condutas morais privadas, mas representam medidas voltadas a acabar com mazelas sociais decorrentes de condições de miserabilidade promovidas por um Estado desigual e deficitário com seus beneficiários. Segundo, porque o adimplemento das obrigações não apenas garante a um indivíduo o benefício material imediato do serviço público agora em seu acesso, mas também promove a inserção social de cidadãos historicamente excluídos da vida política. Terceiro, porque o dinheiro não constitui “recompensa”, mas direito assegurado constitucionalmente e voltado ao cumprimento dos objetivos constitucionais do Estado Democrático de Direito. E quarto, porque ao promover a inclusão por meio do combate à pobreza, os programas de transferência de renda condicionada promovem a renovação dos contratos sociais entre o Estado e os cidadãos por ele abandonados à sua própria sorte.

5. Programas sociais contra a lógica de mercado

A ideia de que os programas de transferência de renda condicionada imprimiriam uma lógica de mercado a determinadas atitudes desejáveis, pois essas atitudes passariam a ser “remuneradas” pelo programa, como se viu, pode ser completamente descartada. O funcionamento destes programas sociais se dá justamente no sentido contrário desta lógica que pode levar à corrupção dos valores que devem ser promovidos pelo Estado.613

A garantia estatal do direito à renda mínima promove a liberdade e a dignidade do indivíduo. Ao promover condições reais de participação social e inclusão das famílias beneficiárias, os programas sociais criam um ambiente com ampla liberdade de escolha para os cidadãos. A liberdade de planejamento familiar e de planejamento da vida pessoal depende, acima de tudo, de retirar os sujeitos de um ambiente em que são reféns da própria miséria, e suas escolhas de vida ficam limitadas a um universo restrito de opções que garantem aquilo que é minimamente necessário.

Não é possível fazer nenhuma análise dos programas de transferência de renda condicionada ignorando a realidade das famílias que, em regra, participam do programa. O cenário econômico-social no qual estão inseridas essas famílias evidencia que a liberdade de optar pelo cumprimento ou não de seus deveres cívicos está altamente prejudicada pela condição de miserabilidade, que torna o conceito de “dever cívico” um pouco mais difícil de ser apreendido. Então, embora seja esperado que uma família garanta, por exemplo, a frequência mínima escolar de crianças e adolescentes sem que receba nada em troca – uma vez que ter acesso à educação formal deveria ser, por si só, um incentivo suficiente – é preciso garantir a esta família uma integração social mínima que dê condições reais para que esta atitude esperada seja tomada. Assim promove-se a integração de uma população marginalizada que, quanto mais integrada à sociedade, mais livre é para decidir os rumos de sua própria vida. Ao criticar a economia de mercado, Karl Polanyi trata justamente deste assunto, afirmando que “cada passo em direção à integração na sociedade será acompanhado, portanto, de um aumento de liberdade; os passos em direção ao planejamento incluirão o fortalecimento dos direitos do indivíduo na sociedade”.614

Os programas sociais de transferência de renda são fortes em seu caráter libertador, uma vez que permitem o investimento dos beneficiários em seu desenvolvimento humano. Como se viu, em médio prazo é esperado que as famílias superem as barreiras de acesso impostas por sua condição financeira e explorem ao máximo sua capacidade produtiva. Não se trata de um suborno oferecido para o cumprimento de obrigações cívicas, ainda que inegavelmente sejam incentivos, pois a ideia dos programas de transferência de renda condicionada é justamente não criar uma dependência dos beneficiários aos programas e, com seu caráter inclusivo e emancipador, permitir que as condicionalidades sejam internalizadas como deveres sociais a serem cumpridos mesmo quando o vínculo com o programa se desfaz. Assim, o caminho trilhado por estes programas sociais é o inverso do que se busca com um suborno. Não se busca substituir uma razão interna para o cumprimento destes deveres por uma razão econômica, mas sim permitir a real compreensão dos efeitos e da necessidade de determinadas atitudes, para que, posteriormente, as famílias possam escolher com real liberdade os caminhos a serem trilhados.

A exigência das contrapartidas que condicionam o direito à renda mínima permite também que se combata, “de uma só vez, várias dimensões da pobreza”. No caso do Brasil, é clara a existência de um favorecimento da cidadania uma vez que há uma “ampliação do exercício do direito à saúde e educação, ainda incompletos em âmbito nacional”.615 Diferente dos objetivos de um mero suborno estatal, os programas sociais não buscam pagar para que uma família coloque seus filhos na escola, faça seus exames de pré-natal ou busque manter as vacinações em dia, mas sim, antes de tudo, oferecem verdadeiras condições para que esta família tenha acesso a isso, e é justamente este direito de acesso que se mostra fundamental para a construção de sua cidadania e de uma democracia, real, efetiva, como objetivado pela Constituição de 1988.

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AS INFLUÊNCIAS DO MERCADO NO
SISTEMA CRIMINAL: O DIREITO À SEGURANÇA PÚBLICA E SUA PRIVATIZAÇÃO

Carolina Alves das Chagas

Diego Nogueira

Sumário: 1. A crise no sistema criminal e o ideário neoliberal; 2. A sociedade do medo; 3. Segurança Pública, um direito de todos?; 4. A onda de privatização da segurança; 5. Os limites morais do mercado na Segurança Pública; 6. Referências.

1. A crise no sistema criminal e o ideário neoliberal

O mundo globalizado atual é marcado pela expansão do pensamento mercadológico nos diversos setores da vida e isso inclui, igualmente, o setor de segurança, com, por exemplo, o crescimento dos setores de segurança privada. A pergunta que esta reflexão traz inicialmente é: “Seria moralmente aceitável aquele que possui maiores condições econômicas desfrutar de uma maior proteção?”.

Para se compreender este fenômeno, de apreensão dos setores da vida, utiliza-se o conceito que Michel Foucault chama de “nova técnica” – a biopolítica.616 A partir dela, o poder passa a incidir sobre o homem ser vivo, não somente sobre o corpo humano, de forma que a disciplina não incide mais somente nos corpos individuais, vigiados, mas sim na multiplicidade dos homens, na medida em que formam uma massa global, afetados pelos mesmos processos da vida, os quais passarão a ser controlados – como morte, nascimento, doença.

Assim, o novo foco se apresenta no controle da vida humana em geral, de fatores ligados à velhice, incapacidades biológicas, natalidade e morbidade. Ou seja, a biopolítica passa a se debruçar sobre a população, sobre os “acontecimentos aleatórios que ocorrem numa população considerada em sua duração”.617

Conforme preconiza Foucault, assume-se a premissa de que não se governa um território, mas os elementos vivos presentes dentro dele e que estes não podem mais ser guiados como simples rebanhos.618 Ao soberano se exige que faça mais do que “exercer sua pura e simples soberania”, algo diferente da atividade pastoral ou da dádiva divina, “e esse algo que não tem modelo, que deve buscar seu modelo, é a arte de governar [...]”.619 A razão do Estado passa a ser um “tipo de racionalidade que vai possibilitar manter e conservar o Estado a partir do momento em que ele é fundado, em seu funcionamento cotidiano, em sua gestão de todos os dias”.620

Neste cenário, surge o modelo do “Estado de polícia”.621 A atuação da Polizeiwissenschaft se torna uma prática comum na Europa, principalmente no século XVIII, envolvendo os princípios de administração econômica e policial, preocupando-se em remodelar o aparato administrativo e em ampliar substancialmente os mecanismos de controle social e de instrumentalização dos governados pelos governantes.622 Essas técnicas políticas representam o cálculo que possibilitou estabelecer relações entre o crescimento e a ordem do Estado dentro da nova razão governamental.

Através do controle da comunicação e das atividades comuns dos indivíduos (trabalho, produção, troca, comodidades), busca-se um pouco mais de força ao Estado.623 As teorias presentes nos séculos vindouros sobre o domínio da polícia incluíam várias esferas da vida: a religião, a moralidade, a saúde, as provisões, as edificações públicas, a segurança pública, as artes, o comércio, as fábricas, os empregados domésticos e os pobres, velando todas as regulamentações da sociedade, e, de maneira geral, a vida e a felicidade dos homens, de forma que seu desenvolvimento também garantisse a potência do Estado ao consolidar a arte moderna de governar.624 Encarada inicialmente como um campo separado do Direito, a “polícia” podia e devia ser, porém, objeto de normatização. Com o Estado desejando controlar cada vez mais a vida social, começaram a surgir inúmeras “leis de polícia” (regulamentos), ligadas às ideias de preservação ou restauração da ordem.

O que se observa, atualmente, é que, por mais que a vida da população continue a ser alvo de regulamentações, o biopoder por elas responsável não se encontra somente unificado nas mãos do Estado. Vários campos da sociedade vão, de alguma forma, influenciar a população e seu modo de apreender as questões da vida, havendo a prevalência de uma segunda esfera reguladora do biopoder: o mercado.

É usual a personificação da repressão e condicionamento social em apenas um ente coator; todavia, trata-se essa somente de uma retórica utilizada para manutenção do status quo, a partir do momento em que se esconde a atuação de demais atores sociais. Fato é que em uma “sociedade de controle a dominação é difusa”, estando o poder em todos os lugares, subjugando os indivíduos.625

Contudo, destaca-se um agente que há tempos influencia diretamente a prática do Direito Penal, que é o capitalismo. Desde que o capital passou a dominar a sociedade, a busca pela mão de obra se tornou insaciável, e nada melhor do que utilizar o aparato punitivo do Estado para consegui-la. Começam-se, assim, as ideias de punição pela “vadiagem” e a criminalização da greve, o que veio a culminar nas prisões-fábricas. Em outras palavras, as vítimas dessa seleção não só são punidas, como devem se contentar com situações trabalhistas insalubres, ou seja, tornam-se “punid[a]s e mal pag[a]s”.626

A partir desse cenário é que se passará à análise do mercado como mais um detentor em destaque do biopoder. A ideia de que o poder teria alterado sua estrutura foi enunciada por Zygmunt Bauman, o qual afirmou que o “poder se tornou verdadeiramente extraterritorial, não mais limitado, nem mesmo desacelerado, pela existência do espaço”.627 A sociedade pós-moderna é uma sociedade, antes de tudo, consumista, marcada pelas amplas possibilidades de escolhas e necessidade de satisfação rápida e efêmera dos desejos, o que, por conseguinte, leva à proeminência do mercado no cotidiano da população.628 O consumo chega a seu ápice fazendo com que as próprias pessoas sejam transformadas em produtos, sendo encorajadas a se promoverem e se venderem no mercado.629 Assim, em uma sociedade de consumidores, ninguém vira sujeito sem antes virar mercadoria, ou seja, sem estar inserido no mercado.630

O que acontece cada vez mais é a redefinição do que deve ser parte da esfera pública, que acaba sendo apropriada pelo âmbito privado. A necessidade de consumo vai além da esfera eminentemente material e atinge, igualmente, as relações pessoais, nas quais as pessoas são vistas como mercadorias a serem utilizadas e descartadas.631

Uma das principais consequências negativas que advêm dessa nova perspectiva é o esvaziamento da esfera pública por causa da influência privada. Seria o que Bauman vai chamar de desaparecimento da política, ou seja, da capacidade de traduzir problemas eminentemente privados em questões públicas, que demandem uma participação cidadã – aquela em que se tende a buscar o próprio bem-estar através da realização do bem comum.632

Contudo, no atual estágio da sociedade, é difícil contemplar uma alteração de cenário, como a regressão da influência do mercado. Isso se deve, principalmente, ao fato de o Estado negligenciar, renunciar, abandonar seu papel como maior provedor de garantia de certeza e segurança.633 Nesse sentido, Bauman vai afirmar que “parece haver pouca esperança de resgatar os serviços de certeza, segurança e garantias do Estado. A liberdade da política do Estado é incansavelmente erodida pelos novos poderes globais providos das terríveis armas da extraterritorialidade, velocidade de movimento e capacidade de evasão e fuga”.634

Por um lado, não se pode negar que o pensamento liberal trouxe consequências positivas para a sociedade, consolidando princípios como o da autonomia da liberdade individual, o qual “implica a aceitação dos direitos individuais defendidos pelo jusracionalismo moderno e presentes na teoria liberal clássica”. Soma-se a isso a presença de um maior respeito aos direitos subjetivos, espontaneamente determinados pelo indivíduo sem qualquer ingerência ou intervenção.635 No entanto, a ampla liberdade atual nem sempre se demonstra vantajosa.

Observa-se, assim, que muito do avançar do mercado na esfera da vida se deve, pois, ao distanciamento do Estado. A política cada vez mais se posiciona distante do enfrentamento de grandes temas da vida, abrindo caminho para a ascendência do raciocínio mercadológico, o qual, normalmente, é vazio em conteúdo moral e espiritual.636 No contemporâneo, depara-se com pessoas que pagam para não enfrentar fila, recebem dinheiro para se tornar inférteis, ou até mesmo apostam na morte de famosos – demonstrações de que o mercado perpassa e se apropria de todas as escalas da vida humana.637

O fato é que essa noção de mercado influencia negativamente as áreas de que se apropria. A interpretação mercadológica pode subverter a noção emocional dada a um bem (corrupção), fazer com que certas atitudes devidas e corretas somente sejam realizadas quando prometida uma contrapartida monetária (suborno), ou ainda, fazer com que não haja isonomia entre as pessoas de uma sociedade, visto que somente aquelas com mais dinheiro é que passarão a ser merecedoras de bens (ofensa à equanimidade).638

Evidente que a seara criminal também não estaria afastada da apreensão mercadológica. Desde muito tempo, no Brasil, já se encontrava uma articulação entre a exploração capitalista e o sistema penal. O Código Penal de 1890 já trazia situações para auxiliar na implantação da ordem burguesa, possuindo como exemplos, além dos tipos penais já anteriormente citados (vadiagem e proibição de greve), a criação de “estabelecimentos disciplinares industriais” para os jovens infratores.639

Atualmente também é possível explicitar alguns casos. Destaca-se a corrupção presente no fornecimento de alimentos para as prisões, tratando-se de um mercado dominado por poucas empresas, as quais cobram grandes valores para fornecer comidas de baixíssima qualidade, em um verdadeiro desrespeito ao direito fundamental dos detentos de alimentação adequada para subsistência.640 A ausência de fiscalização estatal faz com que o Poder Público passe a sancionar indiretamente os detentos, para além do instrumento penal, ao deixá-los submissos a condições não humanas.

Da mesma forma, a criação de Complexos Penitenciários Público-Privados, sob o véu de uma maior humanização e ressocialização, fomenta a apreensão mercadológica. Empresas privadas recebem grandes valores do Estado para administrarem presídios, incluindo em sua pauta o trabalho “libertador”, pelo qual os detentos recebem menos de um salário mínimo.641 Trata-se, assim, de uma evidente retomada dos estabelecimentos penais industriais, os quais sempre foram mascarados como situações favoráveis aos detentos, como forma de “ressocialização”.

A questão, portanto, que se ressalta é o fato de que o exercício do biopoder, seja pelo Estado ou pelo mercado, não deve permanecer como tratamento obscuro na sociedade, para que assim seja possível tomar medidas concretas com a realidade do exercício do poder. Desta forma, deve-se repensar as formas de avanço do pensamento mercadológico na vida como um todo, inclusive na seara penal, de forma, sobretudo, a tentar fazer prevalecerem os direitos fundamentais de todos os cidadãos, indiscriminadamente. Nesse contexto é que se passará a analisar o quadro da segurança pública, na atual sociedade do medo, dominada pelo mercado.

2. A sociedade do medo

A sociedade moderna se “desvencilha de todos os tipos tradicionais de ordem social, de uma maneira que não tem precedentes”.642 As transformações da modernidade são mais profundas que a de períodos precedentes, tanto em sua extensionalidade quanto em sua intencionalidade.643

O medo é um sentimento que sempre esteve presente no mundo animal, associado a um instinto de sobrevivência. No entanto, o que se observa na sociedade atual é uma exacerbação de tal sentimento, de uma maneira um tanto irônica, visto que a população mundial, em grande parte, vive em uma das épocas mais seguras da história.644

Nas palavras de Bauman, “são as pessoas que vivem no maior conforto já registrado [...] que se sentem mais ameaçadas, inseguras e amedrontadas, mais inclinadas ao pânico e mais apaixonadas por tudo aquilo que se refira a segurança e proteção [...]”.645 Ou seja, apesar de todo o policiamento, as pessoas se sentem amedrontadas como antes.646

O conceito de segurança está relacionado diretamente à ideia de percepção – percepção do sujeito da ameaça a si próprio. É subjetivo, portanto, no que se refere a como o cidadão identifica o meio e seus componentes como potencialmente comprometedores à sua existência ou sobrevivência.

Ocorre que diariamente todos são levados a crer que há perigos por todas as partes, e que eles estão longe de acabar, sempre surgindo novos tipos, preparados para atacar a qualquer momento, levando a uma sensação de total insegurança. “Os medos são muitos e variados”.647 Esse sentimento de insegurança, ainda, é reforçado pela ausência de confiança que paira na sociedade. O mal pode estar oculto em qualquer lugar, sendo qualquer pessoa uma possível responsável. Assim, os “outros” são sempre “fontes de uma ameaça vaga e difusa”.648

Entre as consequências desse medo exacerbado, é possível destacar o fato de ele se transformar em “importante mecanismo de interpretação de sintomas sociais”. A partir dele surgem novas posturas e atividades desenvolvidas pela sociedade, as quais podem incidir na busca cada vez maior pela segurança.649

Pode-se acreditar que esse sentimento constante de medo possa ser o efeito colateral de expectativas mais crescentes no mundo atual.650 Mais carregado e perigoso do que o mundo que o precede, tem auxiliado no enfraquecimento da comunidade e forçado “a provar a suposição de que a emergência da modernidade levaria à formação de uma ordem social mais feliz e mais segura”.651

Contudo, ao mesmo tempo, ele pode estar sendo, na verdade, propositalmente criado. Nesse sentido tem-se a difusão do medo sendo utilizada como instrumento interessante para manutenção do status quo, o que atualmente seria o modelo neoliberal de ordenação da sociedade. Ele é utilizado, por exemplo, para enfraquecer as forças populares, associando-as ao caos e à desordem.652

Essa forma de exercício do poder de dominação da classe hegemônica é amparada principalmente pelos meios de comunicação de massa, que difundem sempre imagens do “caos urbano” e da “guerra social generalizada”.653 A mídia possui uma criminologia própria, marcada pela subinformação e desinformação, baseadas na convergência de preconceitos e crenças.654 Ela cria uma massa de criminosos, identificados através de estereótipos, que configuraria um “eles” separado do restante da sociedade. A partir de então, passa-se a infundir bastante medo, colocando esses “eles” como os únicos responsáveis por todas as inquietudes sociais.655

Ainda, ela pode traduzir consequências distintas para a amplificação do delito: por um lado “ingressa nas representações da cultura, sobretudo em relação ao público jovem, como produto esteticizado e fetichizado, que gera demandas de consumo de diferentes atos desviantes”, por outro, “ganha visibilidade nos discursos dos empresários morais no desdobramento de campanhas sensacionalistas”.656

Bauman vai afirmar a existência de uma realidade de medos “que não se pode ver nem tocar” sem a ajuda da autoridade dominante da mídia.657 Como resultado tem-se que essa preocupação inflada e sobrecarregada com a segurança pessoal é fomentada, em grande parte, por ela, pois o combate ao crime, pré-selecionado, dá um excelente espetáculo.658

A criação desse “pânico moral” não só alimenta os noticiários como também banaliza os crimes, cada vez mais exaltados, reforçando, na imaginação, a ideia de que se está vivendo em um mundo em guerra.659 Como consequência dessa imposição exacerbada do medo, sobressaem-se as fontes do capital inclinadas a achar uma solução. O mercado, novamente, encontra-se presente, haja vista que muitos medos entram na vida das pessoas “juntamente com os remédios sobre os quais muitas vezes [...] [já se] ouviu falar antes de ser atemorizado pelos males que prometem remediar”.660

Esse quadro nada mais é do que o reflexo de uma economia de consumo. Há a dependência frequente da existência de consumidores, os quais são produzidos diretamente para os produtos existentes.661 É dizer, todos os aspectos da vida são passíveis de virarem mercadoria, inclusive o medo. A busca por soluções, assim, passa a ser realizada de forma individual – por mais que os problemas sejam socialmente produzidos –, transformando-se a proteção social em um grande item de venda.662 A garantia da “lei e da ordem”, em geral, fica cada vez mais confinada a essa promessa de proteção pessoal, garantindo à segurança privada um espaço progressivamente mais privilegiado.

3. Segurança Pública, um direito de todos?

É evidente que as grandes cidades brasileiras passam por um processo de fragmentação social e espacial. A classe média encontra-se, em boa medida, “protegida” nos condomínios fechados; os espaços públicos, cada vez mais apáticos e esquecidos, causando a sensação de insegurança aos que os frequentam, e as favelas, dominadas por traficantes, formam verdadeiras fortalezas do tráfico, nas quais os índices de homicídios são alarmantes.

Luiz Flávio Gomes informa que nenhuma nação matou mais em 2009 que o Brasil em números absolutos, alcançando 51.434 homicídios dolosos (dados do DATASUS — Ministério da Saúde).663 Com esse montante (26,6 pessoas a cada 100 mil habitantes), o Brasil conquistou a posição de 3º país mais homicida da América Latina e o 6º do mundo. Em 1979 eram 9,6 mortes para cada 100 mil habitantes. Em 2009, pulou para 26,6.664

Nossa Constituição da República Federativa do Brasil (1988) elenca em seu artigo 144 o direito à segurança: “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, [...]”. O dever de segurança atribuído ao Estado é uma conformação evidente na modernidade. Max Weber ao definir sociologicamente o Estado moderno confirma que esta instituição se exterioriza por um meio específico que lhe é próprio: o da coação física.665 Para o autor, todo Estado fundamenta-se na coação. Se existissem apenas complexos sociais que desconhecessem o meio da coação, teria sido dispensado o conceito de “Estado”; teria sido produzido aquilo a que caberia o nome de “anarquia”, neste sentido específico do termo.

Evidentemente, a coação não é o meio normal ou o único do Estado – não se cogita isso –, mas é seu meio específico. A força não é o meio normal nem o único de manifestação do Estado, mas é seu meio específico. Essa comunidade humana “pretende, com êxito, o monopólio do uso legítimo da força física dentro de um determinado território”.666 Esse ente personificado é “considerado como a única fonte do ‘direito’ de usar a violência. Daí ‘política’ significar a participação no poder ou na luta para influir na distribuição de poder”.667

O Estado é aquela comunidade que, dentro de determinado território – este, o “território”, faz parte da qualidade característica –, reclama para si (com êxito) o monopólio da coação física legítima, pois o específico da atualidade é que a todas as demais associações ou pessoas individuais somente se atribui o direito de exercer coação física na medida em que o Estado o permita. Este é considerado a única fonte do “direito” de exercer coação.

A história mostra que, por mais que a capacidade de assegurar a paz nas comunidades locais estivesse postada tanto na esfera das entidades públicas como na esfera das entidades privadas, coube ao Estado, o fiador insuperável da ordem social, obter a supremacia sobre ambas as esferas e assumir a hegemonia da defesa e manutenção da ordem em seus territórios.

Sérgio Adorno explora o objeto que gravita em temas tais como: 1) soberania política e o futuro do Estado-nação; 2) lei e ordem versus direitos humanos; e 3) legitimidade, autoridade e justiça pública.668 Esclarece que Weber perfila, nesta matéria, a tradição kantiana ao afirmar: “por Estado deve entender-se um instituto político de atividade contínua, quando e na medida que seu quadro administrativo mantenha com êxito a pretensão ao monopólio legítimo da coação física para a manutenção da ordem vigente”.669

No que tange a essas garantias de dever de segurança pelo Estado, o discurso principal dos governantes é sempre o de implementar políticas públicas no sentido de diminuir esses efeitos perversos da desigualdade social, mas que na prática não se verifica. Apenas as políticas de segurança pública alicerçadas em concepções democráticas, comprometidas com a observância efetiva desses fins sociais, são compatíveis com os direitos humanos.

A agenda estatal democrática, conforme preleciona Juarez Freitas, deve buscar o direito fundamental à sustentabilidade multidimensional, incluso nesse conceito o direito à segurança pública de qualidade.670 Para o referido autor, o princípio da sustentabilidade é princípio constitucional implícito e deve regular o poder estatal de forma cogente. Independentemente de regulamentação legal, possui eficácia direta e imediata, sendo responsabilidade do Estado e da sociedade a concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime.671

O princípio resguarda, ainda, que esse meio seja “ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo produtivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar físico, psíquico e espiritual, em consonância homeostática com o bem de todos”.672

A dimensão social da sustentabilidade se expressa com base nos direitos fundamentais sociais, com os correspondentes programas relacionados à saúde, à educação, e à segurança (serviços públicos por excelência), que precisam ser obrigatoriamente universalizados com eficiência e eficácia, sob pena de o modelo de gestão ser autofágico, ou seja, insustentável.

Conforme o preceito constitucional brasileiro, a preservação da ordem pública e o policiamento ostensivo são competências atribuídas às instituições policiais, em especial às polícias militares estaduais (artigo 144, § 5º). A ordem pública se exterioriza quando as instituições policiais, principalmente por meio de ações ostensivas e predominantemente preventivas, garantem os direitos dos cidadãos à vida harmônica e pacífica em sociedade. A “polícia” é definida, portanto, como instituição que garante a “ordem” dos espaços públicos, “fiscaliza e controla mendigos, detêm estrangeiros, e prende quem quer que não esteja ou pareça não estar no lugar certo, conforme ordenanças de vadiagem ou outras regulamentações de controle urbano”.673

Uma função típica de Estado deveria ser indelegável,674 a priori, à iniciativa privada. Existem funções tão “fundamentais para o bom funcionamento da sociedade, tão intrínsecas à sua dignidade, que tradicionalmente são confiadas apenas a pessoas contratadas e pagas por todos nós, coletivamente, em nome do bem comum”, porém, fenômenos como a industrialização, a urbanização e o próprio crescimento das taxas de criminalidade contribuíram para sobrecarregar o sistema público de polícia, o que tem ampliado o papel do policiamento privado no preenchimento das lacunas deixadas por atividades não exercidas pela segurança pública.675 Como observa Lucia Zedner, “talvez o fato chave da política de segurança contemporânea é que o monopólio da segurança do Estado está a ser disperso entre atores não governamentais, privados e comunitários”.676

O papel dos atores privados, definidos como as entidades corporativas e os indivíduos autônomos, tem sido regulamentado pelo Estado de maneira a não incorporar funções exclusivas de responsabilidade das instituições de segurança pública.677

A participação de particulares em atividades auxiliares de segurança pública tem contribuído para a discussão e atualização das legislações que regulamentam a segurança privada. Mas qual o limite para a entrega de competências na área de segurança? Seria legítima sua expansão, uma vez que o monopólio da força supostamente recai ao Estado como uma de suas funções típicas?

4. A onda de privatização da segurança

A privatização de serviços públicos pode ser considerada fenômeno recorrente no Estado brasileiro, acentuado, sobretudo, a partir da década de 1990, com base no Programa Nacional de Privatização, por vezes através da alienação do controle de empresas (privatização material), outras através de concessões, permissões e autorizações (privatização formal).678

Não é de hoje, portanto, que o Estado repassa suas atividades para a iniciativa privada, seja por uma questão ideológica – acreditar que o mercado consiga administrar melhor esses serviços –, seja por uma questão monetária – suporta ausência de recursos para investir neles.679 Essa expansão da esfera privada também se deu no âmbito da segurança.

A legitimidade do Estado-nação vem perdendo “força face às políticas neoliberais e às severas restrições ao welfarestate cujo principal efeito consiste em reduzir ao mínimo o provimento de significativos e necessários serviços sociais, com repercussões inclusive no domínio da lei e da ordem”.680 Garland assevera que se está diante da erosão de “um dos mitos fundadores da sociedade moderna: nomeadamente, o mito de que a soberania do estado é capaz de prover segurança, lei e ordem, e controle do crime nas fronteiras de um território”.681

Na contemporaneidade, tornou-se cada vez mais comum “poderosos processos de transferência das responsabilidades públicas e estatais de controle do crime para as esferas privadas”.682 Três fatos são os ícones mais evidentes desta transformação apresentada: a invenção da polícia comunitária, a expansão dos serviços de segurança privada e a internacionalização das operações policiais.683 Este estudo se propõe a analisar exclusivamente os limites da segurança privada, um mercado e indústria altamente sofisticados do ponto de vista tecnológico.

Visando atender aos sentimentos sempre crescentes de que a vida urbana contemporânea vem se tornando mais e mais insegura, o que alimenta o medo e a intranquilidade dos cidadãos face ao futuro de suas vidas e de seu patrimônio, o mercado oferta serviços e equipamentos de proteção pessoal, visando dificultar ou impedir ataques de qualquer espécie, partam de onde possam partir.684

Bauman argumenta que para pessoas inseguras, desorientadas, confusas e assustadas pela instabilidade e transitoriedade do mundo que habitam, a “comunidade” parece uma alternativa tentadora.685 É um sonho agradável, uma visão do paraíso: de tranquilidade, segurança física e paz espiritual. Porém, coloca indagações retóricas que nos fazem refletir acerca de certas políticas públicas atuais: “Você quer segurança? Abra mão de sua liberdade, ou pelo menos de boa parte dela. Você quer poder confiar? Não confie em ninguém de fora da comunidade. [...] O nó da questão é que se você seguir esse conselho e mantiver as janelas fechadas, o ambiente logo ficará abafado e, no limite, opressivo”.686

No mundo as empresas de segurança privada apresentaram um grande crescimento nos anos de 2000, ganhando destaque sobretudo nos conflitos ocorridos no Afeganistão e no Iraque.687 No entanto, esse aumento não é seguido de uma forte fiscalização ou regulamentação por parte do Estado, o que traz consequências negativas, uma vez que esse grupo possui ausência de accountability pelos seus atos.688

Para dimensionar tal aumento, em uma pesquisa realizada pela ONU, analisando 70 países, restou demonstrado que o setor formal de segurança privada emprega entre 19,5 e 25,5 milhões de pessoas em todo o mundo.689 Evidente que se trata também de um resultado espelho do mercado, uma vez que este setor vale por volta de 100-165 bilhões de dólares por ano.690

No Brasil, entre os anos de 2005 e 2007, é possível observar que o número de agentes privados cresceu de forma tão acentuada que se aproximou do número de policiais.691 Ainda na esfera nacional, outra pesquisa sobre essa temática foi realizada pelo Sindicato das Empresas de Segurança Privada, Segurança Eletrônica, Serviços de Escolta e Cursos de Formação do Estado de São Paulo, em 2011. Nela restou constatado que as principais atividades para as quais as empresas de segurança privada são demandadas são a Vigilância Patrimonial, a Escolta Armada, a Segurança Pessoal Privada e o Transporte de Valores.692

Ademais, foi realizado, também, um levantamento de quem seriam os principais clientes dessas empresas do ramo de segurança privada, demonstrando que aqueles que mais utilizam esses serviços são os órgãos da administração pública (federal, estadual e municipal) e a indústria, seguidos pelos bancos e, por fim, pelos condomínios residenciais e empresariais.693 Como aceitar que aquele que deveria prover esses serviços de segurança na verdade também se utiliza da iniciativa privada para usufruí-los? Tais dados demonstram, pois, que o Estado também se apropria da lógica mercadológica, quando lhe parece favorável.

Evidente, também, que as características do espaço público têm influência na ocorrência de delitos e na consequente sensação de segurança dos lugares. Jane Jacobs defende que o envolvimento da sociedade pode contribuir para a segurança da cidade, adotando-se algumas medidas:694

(1) Controle da rua pelos próprios residentes. Ela chama esse controle “natural” do espaço público de “olhos para a rua”, pois faz referência às possibilidades que os ocupantes do lugar dispõem de observar a movimentação de pessoas, de forma que potenciais delinquentes evitem agir sob esse “olhar”;

(2) Adensamento: refere-se à concentração de pessoas em determinado espaço através de edificações mais altas, em oposição aos modelos de ocupação excessivamente dispersos na cidade. Essa concentração proporciona espaços públicos mais movimentados e ocupados por maior número de pedestres, o que também tende a afastar a ação de delinquentes, que não desejam ser observados durante a ação criminosa;

(3) Uso contínuo dos espaços: a utilização dos espaços urbanos em diferentes horas do dia e da noite devido à diversidade de usos proporciona maior segurança devido à presença constante de “olhos” vigilantes;

(4) Diversidade de uso: um espaço urbano com diferentes atividades (comércio, serviços, escolas, residências, etc.) proporciona variedade de pessoas circulando nas ruas em diferentes horários, evitando que, em determinados momentos, os espaços públicos se apresentem vazios de transeuntes, o que, segundo a autora, seria o cenário para incivilidades;

(5) Demarcações claras entre espaço público e privado: tais demarcações são materializadas através da identificação clara das transições entre espaços públicos e privados com a utilização de elementos construídos como cercas, jardins frontais, pavimentação de calçadas. As delimitações podem ou não constituir barreiras de acesso (como no caso dos portões), mas constituem principalmente uma mensagem aos visitantes do espaço: “este lugar está sendo cuidado (e vigiado) por alguém”. Um exemplo de demarcação espacial sem a utilização de barreiras ao acesso seria o cuidado com o jardim frontal, a boa manutenção de fachadas, as boas condições do calçamento.

Essas e outras medidas, que podem ser adotadas em grande parte com o auxílio dos próprios cidadãos, sem intervenção direta do Estado, trariam maior segurança para o ambiente construído por afastar potenciais delinquentes pelo mesmo princípio já citado nos itens anteriores: eles não desejam ser vistos durante a ação criminosa.

Nos EUA o relacionamento entre segurança pública e mercado está marcado por mais de 25 anos com a privatização de presídios. Contudo, as consequências não se mostraram positivas. A qualidade da vida dos detentos em presídios particulares não é melhor do que dos públicos, demonstrando que a máxima do mercado eficiente não coaduna com a lógica da segurança pública.695 Soma-se a isso o perigo trazido por esse modelo do encarceramento em massa a partir do forte lobby para o endurecimento das penas e repressão policial ostensiva.696

Richard Culp elenca os motivos dessa incompatibilidade. Em primeiro lugar, o jurista irá ressaltar o problema da criação de um “mercado artificial” nessa seara, uma vez que não haveria mercado natural de prisões, pois seria o governo que criaria as condições desse mercado. Isso acontece porque ninguém livremente iria adquirir esses serviços.697 Por conseguinte, observa-se que seria o governo o único “consumidor” em potencial desses serviços. A ausência de mais consumidores se reflete em um déficit de inovação e melhora na prestação do serviço, visto que se moldar a uma única demanda tende a mascarar outras ideias que poderiam contribuir para seu aprimoramento.698

Ainda, observou-se que essa demanda não muito diversificada favoreceu a concentração desse mercado de penitenciárias privadas nas mãos de poucas empresas, criando um oligopólio. Dessa forma, a competição no mercado diminuiu, fazendo com que os preços cobrados pelos particulares aumentassem.699

Para além dessa problemática estadunidense com os presídios privados, a França também tem passado pela tensão entre o mercado e a segurança pública quando da utilização da segurança privada. Segundo Frédéric Ocqueteau, o aumento desse setor de segurança privada na França se justifica por três fenômenos: (i) a crise na eficiência da justiça em apresentar respostas satisfatórias para os crimes que causem prejuízos a bens; (ii) a dificuldade para regular as desordens e violências urbanas através de ações cotidianas junto à população; e (iii) o lobby eficaz por parte dos profissionais desse setor, destinado a fazer passar a ideia de que seus agentes são profissionais, auxiliares da polícia pública.700

De acordo com o jurista francês, diante de sua realidade, a apreensão desses fatores sociais, aliada ao crescimento da segurança privada, seria explicada muito mais devido à existência de desigualdades na sociedade do que propriamente pela mera carência de um Estado frágil em oferecer respostas às demandas das parcelas proprietárias.701

Evidente que para a economia a quantificação dos custos do crime surge como uma das formas utilizadas para se verificar como a criminalidade compromete o desenvolvimento econômico de uma dada sociedade. No âmbito microeconômico, a violência, entre outros efeitos, impede que os governos invistam em educação e saúde, setores carentes em recursos e que devem ser prioritários.702

As instituições democráticas enfrentam novas demandas e desafios criados pela insegurança coletiva, que não só afeta o desenvolvimento econômico, como também deixa sérias dúvidas a respeito de sua habilidade para tratar efetivamente o crime.703

Há, no entanto, uma disfunção quando uma vida segura passa a ser vista como um problema de ordem pessoal, não necessariamente afeto à órbita do poder público. Para serem eficientes junto aos consumidores, as empresas privadas precisam desenvolver seus próprios instrumentos de ação e, sobretudo, seus sistemas privados de informação a respeito dos quais o poder público quase nunca dispõe de qualquer controle, por falta de regulamentação eficiente.704 Essas empresas são cobradas a prever e prover alguma modalidade de sanção, uma espécie de “política retributiva” que ofereça aos consumidores a sensação de que justiça foi aplicada, em curto espaço de tempo, sem os inconvenientes e sem os elevados custos judiciais.705

Por exemplo, é o que se sucede com frequência nos grandes estabelecimentos comerciais, em que vigilantes privados exercem alguma forma de sanção direta contra consumidores que praticam pequenos delitos de apropriação de mercadorias e bens. É essa sorte de política retributiva, líquida e certa, porém, perigosa, que garante a crença junto aos cidadãos de que o mercado é mais eficiente do que o Estado na prestação dos serviços de segurança.

5. Os limites morais do mercado na Segurança Pública

A Segurança Pública, como aqui já explanado, deve ser apreendida como “dever do Estado e direito de todos”, como preceitua a Constituição. Assim, seria possível compatibilizá-la com a lógica de mercado?

O mercado é movido pela lógica da análise dos custos e benefícios das opções, escolhendo aquela que se acredita ser capaz de proporcionar maior bem-estar, em uma perspectiva individual,706 ou seja, principalmente concentrada no interesse privado. Contudo, em contrapartida, a Segurança Pública, parte da Administração Pública, deve ser eminentemente marcada pelo interesse público. Se antes o respeito ao interesse público estava ligado à inexistência de obstáculos do Poder Público ao desenvolvimento das liberdades individuais, sobretudo na esfera econômica, atualmente, em um Estado marcado pelos valores constitucionais, sua forma social é que se torna preeminente.707

Assim, esse interesse pode ser entendido como “resultante da parcela coincidente dos interesses individuais de determinada sociedade, externado pela dimensão coletiva desses interesses e fixado pelo próprio Direito positivo cuja ontologia é Constitucional”.708

Frente à necessidade de se preservar uma vontade social, questiona-se se o quadro de expansão da segurança privada não poderia trazer consequências negativas, como a falta de investimento por parte do Estado, em uma área que passa a ser dominada pelo capital. Pode se tratar da causa, por exemplo, da ausência de aumento do número de policiais no país, que será aqui ressaltado.

Esse pensamento se sustenta, pois, em uma preocupação com a colonização do mercado na área da segurança: o fato de que só aqueles que conseguem pagar é que estão possibilitados a usufruir de seus benefícios,709 ou seja, uma lógica totalmente inversa à que se pretende resguardar na Carta Magna. De uma maneira geral, “os interesses buscados por aqueles que pagam diretamente a segurança divergem tendencialmente dos interesses daqueles que a pagam sob forma de impostos para fazer funcionar uma polícia, que teoricamente age para o ‘bem comum’ e não para o benefício de alguns”. A atuação do Poder Público, então, poderia ser capaz de minimizar as divergências e desigualdades entre os “clientes” e os “cidadãos”, usuários de um serviço público.710

Ademais, não parece ser fácil admitir que o monopólio estatal da força seja repassado para a iniciativa privada; que o Estado possa se eximir de prestar certos serviços tidos como essenciais pela sociedade, cuja titularidade constitucional recai sobre ele. Soma-se a isso a problemática envolvendo o controle e fiscalização das atividades privadas: como deixar que particulares possam constranger outros particulares, e até que medida eles poderiam atuar (como evitar possíveis excessos)?

Não obstante isso, os dados aqui trazidos são capazes de demonstrar que tal prática, por mais que possa ser moralmente contestada, possui grande aceitação social, haja vista se tratar de um setor em amplo crescimento, podendo servir, portanto, de mais um exemplo de apreensão e utilização da mentalidade mercadológica. A segurança cada vez mais deixa de ser assunto do Estado para passar ao comércio, com foco nas novas tecnologias. Muito disso se deve à própria ineficiência estatal em prover tal serviço, o que resulta na limitação da capacidade de operacionalização das próprias agências policiais, com a falta de subsídios e a grande burocratização.711

Pode-se atribuir esse panorama como efeito também da “relutância em aceitar na política argumentos sobre os ideais de vida”, abrindo caminho “para o triunfalismo de mercado e a constante ascendência do raciocínio mercadológico”.712 Entretanto, não parece razoável admitir a possibilidade de expansão desenfreada das empresas de segurança privada, a desempenhar seu papel de forma cada vez mais central, quando deviam se tratar de coadjuvantes.

A vida em uma democracia pressupõe que as pessoas tenham que compartilhar uma vida em comum em igualdade. Esta, mesmo que não seja perfeita, deve ser maximizada.713 E nesse âmbito deve ser inserida a garantia à segurança para todos. A resposta para diminuir a incidência do setor privado pode estar no fortalecimento do público. Para tanto, uma possível resposta seria a reestruturação das forças policiais, não somente no que tange ao aparato bélico e tecnológico, mas também na sua concepção social e desenho institucional.

Como afirmado, a questão da segurança abriga, igualmente, uma problemática psicológica que perpassa pelo medo frequente e o sentimento de insatisfação, pelo distanciamento e ineficácia das forças policiais. Destarte é que se deve promover um serviço policial socializado, através de um aspecto mais comunitário, preventivo, eficaz e legal,714 capaz de provocar o pontapé inicial pela quebra do status quo nessa sociedade do capital.

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O DIREITO A “MAIS MÉDICOS” E OS LIMITES DE UMA SOLUÇÃO MERCADOLÓGICA

Vivian Cristina Lima López Valle

Wilson Trindade Junior

Sumário: 1. O programa “Mais Médicos” e o projeto de ampliação do acesso da população brasileira à atenção básica em saúde; 2. O regime de contratação dos profissionais cubanos: os termos do convênio firmado entre o Brasil e a Organização Pan-Americana da Saúde; 3. A ideologia cubana socialista versus o sistema capitalista de saúde do Brasil; 4. Os limites impostos pela Convenção de Genebra para abolição do trabalho forçado; 5. Entre uma solução econômica paliativa, o risco da mercantilização do trabalho médico e o desenvolvimento de uma política ideal de Estado para a Saúde no Brasil; 6. Referências.

1. O programa “Mais Médicos” e o projeto de ampliação do acesso da população brasileira à atenção básica em saúde

No dia 21 de agosto de 2013, o Governo Federal, através do Ministério da Saúde, firmou termo de cooperação com a Organização Pan-Americana da Saúde (OPAS), braço da Organização Mundial da Saúde para as Américas, visando atrair médicos estrangeiros ao Brasil e suprir, emergencialmente, a falta desses profissionais junto ao atendimento básico dos usuários do Sistema Único de Saúde, principalmente nas regiões interioranas.715 Antes disso, no dia 08 de julho de 2013, a Presidente da República expediu a Medida Provisória nº 621, que instituiu o Programa Mais Médicos, com a finalidade de formar recursos humanos na área médica para o Sistema Único de Saúde, a qual foi, posteriormente, convertida na Lei nº 12.871/2013, tendo como principais objetivos: i) diminuição da carência de médicos nas regiões prioritárias para o SUS, reduzindo as desigualdades regionais; ii) fortalecimento da prestação de serviços na atenção básica em saúde; iii) promoção do intercâmbio de conhecimentos e experiências entre os brasileiros e os profissionais de outros países.716

O governo convocou, então, médicos nacionais e estrangeiros para atuar na atenção básica de saúde em unidades situadas nas periferias dos grandes centros urbanos e nos Municípios do interior do país, anunciando investimentos de R$ 15 bilhões até 2014 em infraestrutura dos hospitais e unidades de saúde, sendo R$ 2,8 bilhões destinados a obras e para a compra de equipamentos; R$ 3,2 bilhões para obras em 818 hospitais e aquisição de equipamentos para 2,5 mil hospitais; além de R$ 1,4 bilhão para obras em 877 Unidades de Pronto Atendimento, construção de 225 Unidades de Pronto Atendimento e R$ 2 bilhões aplicados em 14 hospitais universitários.717

Além desses investimentos, também foram anunciadas mudanças na formação dos estudantes de Medicina, pois a partir de 1º de janeiro de 2015, os novos graduandos deverão atuar por um período de dois anos em unidades básicas e na urgência e emergência do SUS, permitindo um contato maior do estudante com a população, período este que não dispensa o estágio obrigatório, em regime de internato, que continuará sendo desenvolvido no 1º ciclo com carga horária total de 7.200 horas.718 De acordo com o programa, serão abertas 11,5 mil vagas nos cursos de medicina no país até 2017 e 12 mil vagas para formação de especialistas até 2020 – sendo que os requisitos para abertura de novos cursos deverão incluir novas especialidades consideradas prioritárias para o Sistema Único de Saúde, nos programas de residência médica, observando, ainda, a proporção de vaga em cursos de medicina por habitante e a distância em relação ao Município com curso de medicina mais próximo.719

E isso se deu, basicamente, pelo fato de que os médicos brasileiros, em sua grande maioria, têm se recusado a trabalhar no interior do país, seja pela falta de infraestrutura das unidades de saúde e das próprias cidades que não lhes oferecem maiores atrativos, tais como moradia, educação, transporte, lazer, seja pelas condições de pagamento e prospecção da carreira médica. O Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo elaborou um estudo que, em parte, confirma que os médicos brasileiros estão mal distribuídos pelo território, revelando, portanto, a desigualdade do acesso da população à assistência médica. Pelos índices apresentados, é possível visualizar com nitidez a preferência desses profissionais pelas áreas mais desenvolvidas do país, a exemplo do acentuamento da desigualdade entre os grandes centros urbanos e os locais mais afastados.

Na questão da distribuição de médicos a cada mil habitantes segundo as unidades da Federação, em 2011, o Conselho Federal de Medicina possuía registrados, por exemplo, no Distrito Federal 10.300 profissionais para o atendimento de 2.562.963 habitantes, o que corresponde a 4,02 médicos por habitante, seguido, em ordem decrescente, pelo Estado do Rio de Janeiro com 3,57, São Paulo com 2,58, Rio Grande do Sul registrando 2,31, Espírito Santo e Minas Gerais com respectivos 2,11 e 1,97, Santa Catarina com 1,89, Paraná com 1,82, Goiás (1,65), Mato Grosso do Sul marcando 1,63, Pernambuco com 1,51, Rio Grande do Norte com 1,39, Sergipe, 1,36, Roraima com 1,32, Paraíba com 1,30, Tocantins com 1,28, Mato Grosso, 1,23, Estado da Bahia marcando 1,21, Alagoas com 1,17, Rondônia e Ceará registrando igualmente 1,11, o Amazonas com 1,10, Acre com 1,03, terminando com Piauí (1), Amapá (0,96), Pará (0,83) e Maranhão (0,68).720

Para se ter a exata noção da preferência por grandes centros urbanos, é necessário fazer menção sobre os índices relativos às capitais estaduais. De fato, apenas seis capitais não chegam a possuir dois médicos para cada mil habitantes, sendo que cinco possuem entre 2,08 a 2,74 médicos para cada mil habitantes, outras cinco capitais possuem entre 3,01 a 3,62, seguidas por Salvador, Goiânia, São Paulo e Curitiba, que registram entre 4,15 a 4,85 médicos por mil habitantes, Rio de Janeiro (6,03), Belo Horizonte (6,29), Florianópolis com 6,44, Porto Alegre com 8,34, encerrando em Vitória com 10,41.721

Em outubro de 2011 os conselhos já registravam a existência de 371.788 médicos em atividade no país, distribuídos de forma desigual, porquanto os 144.098.016 usuários do Sistema Único de Saúde (SUS) ainda contavam com quatro vezes menos médicos do que os oferecidos por planos de saúde – os quais possuíam em seu conjunto, 46.634.678 usuários, segundo apontou o levantamento realizado também em 2011 pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).722 O estudo revela, portanto, além da deficiente distribuição dos médicos territorialmente, a tendência de estes ocuparem postos de trabalho junto à iniciativa privada.

Os dados comprovam, portanto, a deficiência do Sistema Público de Saúde na distribuição adequada de médicos entre as diversas regiões do Brasil, a justificar uma atuação emergencial pelo Poder Público, mas principalmente, uma política duradoura de aperfeiçoamento do sistema integrado de atendimento.

A ampliação do acesso à saúde especialmente nas regiões interioranas do país se apresenta necessária e o Estado Brasileiro deve implementar políticas públicas para sua realização. O direito à saúde é, ao mesmo tempo, direito subjetivo, individual, fundamental, social, transindividual, de quarta e quinta gerações, “em constante transformação, posto que imbricado na hipercomplexidade social onde cresce e se desenvolve”.723

Nesse ponto a responsabilidade estatal na promoção da ampliação do acesso à saúde, na universalização do serviço público de saúde é defendida.724 Sob esse discurso de legitimação é que o Programa Mais Médicos foi introduzido na realidade jurídica e social brasileira. Cabe, no entanto, discutir a compatibilização do modelo de contratação dos profissionais cubanos ao ordenamento jurídico constitucional brasileiro.

2. O regime de contratação dos profissionais cubanos: os termos do convênio firmado entre o Brasil e a Organização Pan-Americana da Saúde

A União Federal, por meio do Ministério da Saúde, e a Organização Pan-Americana da Saúde (OMS), celebraram o 80º termo de cooperação técnica para o desenvolvimento de ações vinculadas ao projeto “acesso da população brasileira à atenção básica em saúde”, com vigência inicial de 05 (cinco) anos, com igual prazo de prorrogação, visando suprir a falta de médicos, originária do preenchimento desigual de postos de trabalho no país.725

Na sequência, os integrantes desse termo de cooperação entabularam novos ajustes, com o objetivo de viabilizar a participação de médicos cubanos no programa Mais Médicos, tendo sido estabelecidas obrigações do Ministério da Saúde para com os médicos cubanos, das quais se destacam: a) garantia da emissão de todos os documentos migratórios, incluindo o registro provisório no Conselho Regional de Medicina respectivo ao Estado a que o participante for enviado; b) garantia, aos participantes cubanos, da oferta e realização de curso de especialização em Instituição Pública de Ensino Superior, pelo prazo de 03 (três) anos, prorrogáveis por igual período, visando à integração ensino-serviço; c) garantia da saúde, segurança, alojamentos, alimentação adequada e transporte dos profissionais em território nacional; d) 30 (trinta) dias de recesso das atividades por ano de trabalho; e) capacitação necessária aos profissionais. Ficou acordado, além disso, que o Estado brasileiro terá “a seu cargo a tramitação de todas as reclamações que possam vir a ser feitas por terceiros, incluídos os médicos participantes e assessores em atenção básica da saúde que acompanharão o programa, contra a OPAS/OMS e seus peritos, agentes ou funcionários”.726

Dentre as competências atribuídas à OPAS/OMS é importante mencionar a obrigação consistente na avaliação e seleção dos médicos, mediante: i) apresentação do diploma expedido por instituição de ensino superior estrangeira; ii) habilitação para o exercício da medicina em país que possua relação estatística médico-habitante com índice igual ou superior a 1,8/1.000 (um inteiro e oito décimos por mil); iii) declaração de situação regular emitida por órgão competente do país em que esteja habilitado para o exercício da medicina a ser conferido pelo Ministério das Relações Exteriores; iv) declaração de conhecimentos de língua portuguesa, nos termos definidos pela Coordenação do Programa; v) declaração de situação regular perante autoridade competente na esfera criminal do país em que está habilitado o Médico Participante para o exercício da medicina no exterior. Também ficou instituído como dever do supracitado organismo internacional o recolhimento referente à cobertura securitária e seguridade social dos médicos participantes, sendo expressamente consignado que os médicos participantes estão submetidos à legislação brasileira no que se refere às responsabilidades civis e criminais.727

Para o presente artigo, interessa o regime anômalo de contratação dos médicos cubanos, pois o intuito principal é desvendar a lógica de mercado por detrás das missões promovidas pelo governo cubano em mais de 60 países, as quais, de acordo com informações repassadas pela chancelaria de Cuba ao correspondente da BBC, Fernando Ravsberg – com o contingente de profissionais fora da ilha calculado atualmente em 15 mil médicos, 2,3 mil oftalmologistas, 5 mil técnicos de saúde e 800 prestadores de serviços, e que geram lucros milionários ao regime – alcançam aproximadamente US$ 5 bilhões (R$ 10,6 bilhões) ao ano.728

Na primeira etapa do programa, desembarcaram em solo nacional 400 (quatrocentos) médicos vindos de Cuba, dos quais 42% (quarenta e dois por cento) haviam participado de duas ou mais missões, em locais como Haiti, Amazônia boliviana e Venezuela. Destes profissionais, 89% (oitenta e nove por cento) têm mais de 35 (trinta e cinco) anos, sendo que 84% (oitenta e quatro por cento) possuem mais de 16 anos de exercício da medicina, todos com especialização em Medicina Familiar e Comunitária (20% têm mestrado em saúde e 28% outros cursos de pós-graduação).729 Após novos chamamentos, a cifra dos médicos cubanos intercambistas ultrapassou a marca de 4 mil profissionais, enquanto que o programa Mais Médicos, a partir da terceira seleção, alcançará 9.425 médicos atuando em 3.241 Municípios e 32 distritos indígenas, de modo a atender, assim, 33 milhões de brasileiros ou 70% (setenta por cento) da demanda apontada pelos Municípios.730

Muito se discute no âmbito político sobre os médicos cubanos não possuírem sequer o direito de ir e vir, porquanto, além de ficarem impedidos de transitar normalmente sem autorização prévia, as autoridades procedem a retenção dos seus passaportes, sendo, além disso, efetuado o pagamento pelos serviços prestados por intermédio da OPAS ao governo de Cuba, o qual, por sua vez, repassa uma pequena parte desses valores aos médicos.731

Por outro lado, o regime anômalo de contratação dos cubanos foi ponto fulcral para o ajuizamento de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (nº 5.035 e 5.037)732 e para o encaminhamento de denúncia formal à OMS e à OIT, pelas quais a Associação dos Médicos brasileiros e o Conselho Federal de Medicina sustentaram, dentre outras teses, a violação à Convenção de Genebra para abolição do trabalho forçado.733

Com a mesma jornada de trabalho dos demais participantes do programa, correspondentes a 40 (quarenta) horas semanais, os médicos cubanos não recebem integralmente o valor da bolsa ofertada aos demais participantes do programa de R$ 10 mil. Inicialmente, o salário recebido pelos médicos cubanos no Brasil foi fixado em US$ 1 mil, sendo que US$ 400 eram efetivamente repassados aos médicos, enquanto que US$ 600 eram retidos pelo governo socialista em uma conta na ilha. No dia 28 de fevereiro de 2014, o Ministro da Saúde anunciou um aumento de US$ 245, e a totalidade da bolsa será paga ao profissional, tomando-se como parâmetro para esta a quantia paga aos médicos residentes no Brasil, de R$ 2.976,00.734

Essa disparidade ensejou, além das medidas tomadas pela oposição e pelo Conselho Federal de Medicina, uma investigação pelo Ministério Público do Trabalho,735 alicerçada, em muito, pelo depoimento prestado pela médica cubana Ramona Rodriguez, que abandonou o programa e recebeu refúgio na liderança do DEM da Câmara dos Deputados. Após fugir de Pacajá (PA), Ramona Matos Rodriguez disse que se sentia sem liberdade no programa, além de enganada, porque, enquanto médicos brasileiros e de outras nacionalidades recebem R$ 10 mil reais, pelo contrato que celebrou com a empresa Sociedade Mercantil Cubana – Comercializadora de Serviços Médicos Cubanos S/A, ela recebe apenas 400 dólares no Brasil e 600 dólares depositados em conta-poupança de seu país de origem, o que não era suficiente para custear as despesas no Brasil.736

Apesar disso, o índice de desistência de cubanos no Programa Mais Médicos foi até o início de 2014 de 0,1% – dos quase 11 mil profissionais recrutados por meio do convênio firmado com a Organização Pan-Americana da Saúde, apenas 14 foram desligados – enquanto que entre os brasileiros, o índice de desistência é de 8,4%.737

Diversas perguntas surgem a partir da leitura desses dados. Questões como a mercantilização do trabalho humano passaram a ser discutidas pelos brasileiros, assim como o problema da falta de médicos em algumas regiões do país. Além disso, passaram a ser objeto de análise as condições vivenciadas na ilha socialista, e as diferenças marcantes com o Brasil, atualmente governado por um partido dito de esquerda, o qual contrariou, com a celebração do convênio, interesses político-ideológicos de setores mais conservadores do país e, até mesmo, dos órgãos de representação de classe dos médicos.

Na perspectiva de Michael Sandel, caberia indagar: a contratação desses profissionais, nos termos do convênio firmado com a Organização Pan-Americana da Saúde, levando em conta todas as diferenças políticas, sociais e econômicas entre Brasil e Cuba, as diferenças ideológicas, políticas e culturais entre o modelo capitalista brasileiro e o modelo socialista cubano, corrompe a dignidade humana? Partindo do pressuposto de atribuição de um valor de mercado a tudo e dos limites morais a essa prática de mercantilização, tem-se que a resposta é negativa. Entender o modelo de exportação de serviços de saúde cubano passa pelo entendimento da distribuição de riquezas cubana e por uma lógica ligada à solidariedade e não à mercantilização pelo lucro.

O regime anômalo de contratação dos médicos cubanos é passível de reprovação moral se tomar-se como base premissas ideológicas que não levem em consideração as bases socialistas em que se organiza Cuba. A discussão sobre mercantilização do trabalho de seres humanos, como instrumentos de lucro e objeto de uso pelo regime socialista cubano, só pode ser feita sob a perspectiva do regime socialista mantido, o que não significa que se possa admitir condições de trabalho análogas às da escravidão.

O embate de ideias também assume outros contornos, relacionado à legitimidade jurídica política para a contratação dos médicos cubanos e para o próprio estabelecimento do Programa Mais Médicos. A eficiência do sistema de atenção à saúde básica é razão suficiente para legitimar o programa instituído pelo governo federal, mas não independentemente da forma de contratação dos profissionais necessários para resolver o problema da carência da mão de obra em regiões interioranas.

As (possíveis) respostas para estas discussões passam necessariamente pelo confronto entre o modelo de Estado vigente na ilha cubana e o sistema de saúde existente no Brasil, fornecendo as bases necessárias a uma interpretação adequada acerca dessa problemática.

3. A ideologia cubana socialista versus o sistema capitalista de saúde do Brasil

Analisar a participação dos cubanos no Programa Mais Médicos exige um esforço de exegese isento e contextualizado à ideologia cubana socialista e à realidade social e política de Cuba, com as devidas adequações ao sistema capitalista brasileiro de saúde. As imbricações decorrentes do convênio intermediado pela OPAS para vinda dos médicos cubanos perpassam pelas diferenças existentes entre o arranjo político social estabelecido em Cuba e o modelo de Estado adotado pelo Brasil.

Não se pode olvidar que o direito à saúde no Brasil emerge no constitucionalismo contemporâneo como direito social e como dimensão material do direito à vida.738 E como tal é direito público subjetivo de prestações estatais positivas, a serem desenvolvidas através de políticas públicas que visem exatamente a redução do risco de doença e o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde, na forma do artigo 196 da Constituição Federal. O problema da dimensão de eficácia e efetivação na realidade brasileira desse direito à saúde não pode ser menosprezado. E nesse sentido há uma legitimação e racionalidade na busca por ampliar o acesso à saúde nas regiões interioranas do país.

De qualquer modo, uma leitura adequada da contratação dos profissionais de saúde e da opção realizada pelo país deve, necessariamente, levar em consideração aspectos históricos, sociais, econômicos, sob pena de o estudo desenvolvido desembocar em águas puramente ideológicas, marcadas pelas paixões e convicções pessoais.

De fato, ao analisar esta questão, Hélio Marcos Doyle aponta para a necessidade de se deixar o preconceito ideológico de lado e procurar conhecer a realidade de Cuba; um país pequeno, com parcos recursos naturais, 11,2 milhões de habitantes e que foi colônia espanhola até 1898.739

A Revolução Cubana liderada por Fidel em janeiro de 1959 deve ser vista a partir dos antecedentes intervencionistas dos Estados Unidos da América, desde o início do século XVIII, em decorrência de uma disputa com o decadente reino espanhol, que dominava a região desde o descobrimento das Américas. Os Estados Unidos ocuparam militarmente a ilha até a publicação da primeira Constituição Cubana em 1902, tutelada pelos americanos, os quais, após um processo de emenda, ganharam o direito de intervir em Cuba e de supervisionar a sua economia, além de ficar com uma parte da ilha para estabelecer uma base naval (Guantánamo).740

Para Luiz Carlos Bresser-Pereira, a Revolução Cubana foi responsável pela derrubada de uma ditadura representada pelos interesses de uma elite ligada aos EUA, para implementação de uma ideologia nacionalista. Segundo afirma, o bom êxito de uma revolução dessa proporção não pode ser medido por ter ela praticado a democracia, mas pelo aumento substancial da igualdade econômica entre os cidadãos, de modo que, por esses critérios, “está claro que a Revolução Cubana foi bem-
-sucedida em alcançar a autonomia nacional, mas a formação de um Estado-nação não foi uma condição suficiente para que o país realizasse sua revolução industrial”. Em uma análise crítica, o autor continua afirmando que os cubanos somente conseguirão conservar parte da igualdade econômica conquistada ao longo do regime com as graduais reformas de abertura do sistema econômico cubano para o capitalismo, sem que isso represente o declínio do Estado como fator decisivo na coordenação do sistema econômico, tal como tem realizado o governo de Raúl Castro.741

O sociólogo e professor adjunto da Universidade de Havana Aurelio Alonso destaca que atualmente a ilha se vê obrigada a repensar a tradição socialista, num dilema de transição para um capitalismo dito amavelmente como realizável com “rosto humano”. O principal entrave diz respeito ao padrão de equidade que vinha sendo mantido até o final da década de 1980, relativo às rendas familiares. Após a explosão de renda extrassalarial e a entrada de remessas, a proporção chegou a ser, no final dos anos de 1990, até 15 vezes maior entre os salários mais altos e os mais baixos.742

Sua posição, apesar de tudo, concebe um futuro, com “rosto humano”, somente a partir de uma lógica variante plausível de socialismo, uma vez que “o capital acabará sempre engolindo qualquer empenho contínuo de justiça social, de amparo ante a pobreza, de fórmula social equitativa”.743 Em suas palavras, “a sociedade cubana, apesar dos dissabores e da austeridade na qual foi obrigada a subsistir, não perdeu os valores gerados e alimentados pelo horizonte de justiça e equidade”, a exemplo da solidariedade manifestada com o povo do Haiti, Bolívia, Equador ou Venezuela, no campo da colaboração médica, a qual foi, inclusive, ofertada, mas rejeitada, para as vítimas do furacão Katrina em 2007, a toda a população de New Orleans.744

Cuba tem se esforçado na área de saúde mediante acordos cooperativos com países da America Latina, Caribe e África, principalmente. Essa colaboração se dá através de um programa prestacional de saúde, que o economista, sociólogo e professor titular da Universidade de Havana Eugenio Espinosa denomina de expressão da solidariedade que Cuba brinda a outros países.745

No final de 2002, às comunidades onde não existia atenção primária de saúde de 18 países da América Central, Caribe, América do Sul e África, Cuba enviou 2.642 trabalhadores da saúde para prestarem seus serviços. Desde o triunfo de Fidel Castro, a colaboração médica cubana internacional enviou cerca de 40 mil trabalhadores a mais de 68 países do mundo, “em resposta a necessidades de saúde de países que sofreram catástrofes e desastres naturais, com falta de pessoal de saúde para oferecer atendimento à população, ou por falta de condições de instalações médico sanitárias para levar a assistência até lugares distantes”.746

E isso acontece apesar do bloqueio econômico imposto pelos Estados Unidos da América do Norte, recrudescido a partir de 2002, e que, desde 1959, já alcançou a cifra de US$ 72 bilhões, quantia muito superior ao próprio Produto Interno Bruto da ilha, não estando incluídos nesse cálculo os fundos congelados. Para o autor, no entanto, as políticas sociais e econômicas experimentadas entre os anos de 1989-2004 representam a profunda continuidade dos valores que nortearam a revolução de 1959, posto que “los cambios en las políticas económicas y sociales han significado una adaptación a las nuevas condiciones internacionales y nacionales y, a la vez, la preservación de tales valores y principios. La combinación entre la continuidad en los valores y el cambio en las politicas permitió resultados efectivos en la economia, en la politica y en las condiciones sociales de vida y de trabajo de la población”.747

Os princípios que regem o sistema de saúde em Cuba dizem respeito ao caráter estatal, universal e gratuito dos serviços com a participação dos cidadãos. Esse programa de integral atendimento em muito se assemelha ao sistema de saúde brasileiro, com a diferença marcante, ao menos no campo da práxis, do enfoque predominantemente preventivo. Os recursos orçamentários foram destinados em grande monta para o Ministério da Saúde Pública criado pela Revolução, oportunidade em que ocorreram avanços significativos na formação de especialistas, no campo farmacêutico, com foco na erradicação de enfermidades, e também no desenvolvimento científico/tecnológico. Em 1958, Havana concentrava 61,7% dos leitos hospitalares e o resto do país 38,3%, enquanto que no ano de 1980, a proporção passou a ser, respectivamente, 42,3% e 57,7%.748

Na década anterior, ocorreu o aumento das matrículas nas escolas de Medicina, Odontologia e Enfermagem, concomitantemente com o incremento da rede pública de hospitais, policlínicas, institutos de pesquisa, consolidando, assim, o sistema de saúde instituído pela Revolução. Isso proporcionou, no final de 1989, que a taxa de mortalidade infantil se estabelecesse em 11,1 por mil nascimentos (antes de 1959 essa taxa estava em 60), a expectativa de vida em 74,5 (antes era de 62,2), sendo que o número de habitantes por médico passou de 1.076 para 303. Nos anos subsequentes, em virtude dos influxos ocasionados pela queda do regime comunista da URSS, a sociedade cubana mergulhou em sua pior crise econômica pós-Revolução, com desequilíbrio macroeconômico, crescente déficit fiscal, incluindo a falta de comida, medicamentos, combustível doméstico, roupas, artigos domésticos, transporte público e eletricidade, o que erodiu rapidamente o nível de vida alcançado pela população durante os anos de 1980.749

Para retomar o processo de desenvolvimento, com uma profunda reforma constitucional, o governo além de criar um novo regime de propriedade, que reconheceu a privada e mista, limitando a socialista aos meios fundamentais de produção, suprimiu a noção de ditadura do proletariado. No campo da saúde, algumas ações foram implementadas para recuperar os níveis dos serviços ofertados à população, tendo como elemento central e de papel fundamental na contenção da deteriorização do sistema o médico da família.750

José A. de la Osa apresenta dados interessantes dos avanços provocados pela nova política de saúde pública, em muito focada nos médicos da família. Com uma população estimada em pouco mais de 11 milhões de habitantes, a ilha atingiu em 2010 a menor taxa de mortalidade infantil das Américas, qual seja: 4,5 por cada 1.000 nascimentos. Atualmente a expectativa de vida dos cubanos atinge quase 80 anos, e há muito tempo a mortalidade está atrelada a doenças coronárias, do câncer e dos acidentes cerebrovasculares. Existem 13 institutos de Pesquisa que oferecem serviços assistenciais, ensino e pesquisa; 146 Hospitais gerais e especializados; 11.466 Consultórios Médicos da Família; 131 Clínicas Estomatológicas; 122 Asilos para Terceira Idade; 231 Casas de Avô; e 141 Maternidades.751

Com relação a Cuba, o governo brasileiro, desde o programa de governo do primeiro ministro Tancredo Neves, no passageiro regime parlamentarista, optou pela defesa intransigente do princípio da não intervenção, que protege tanto um regime democrático, quanto um não democrático.752 Segundo Juan Guevara, as relações entre os países têm sido muito favoráveis a Cuba, pois o Brasil tem apoiado, na OEA e em todos os organismos internacionais, que se levante o bloqueio à ilha, sem a necessidade de uma alteração do regime social e político vigente.753

As relações com Cuba se estreitaram ainda mais nos anos do governo do Partido dos Trabalhadores, tendo a Presidenta Dilma Rousseff, recentemente, liberado um crédito de R$ 701 milhões do BNDES para a zona econômica especial do porto Mariel, além de R$ 1,88 bilhão já investido na execução da obra, efetuada pela Odebrecht e outras empresas brasileiras.754 O governo brasileiro aposta na queda do embargo econômico e avalia que uma aliança de primeira ordem com a ilha, que fica localizada a 130 km da Flórida, trará inúmeros benefícios ao comércio exterior.755 Em contrapartida a todo esse investimento, US$ 802 milhões de dólares investidos na obra foram gastos no Brasil, na compra de bens e serviços comprovadamente brasileiros, gerando cerca de 156 mil empregos. As exportações brasileiras para a ilha quadruplicaram nestes últimos 10 (dez) anos, alcançando a marca de US$ 450 milhões de dólares.756

Ao que tudo indica, aliás, essa previsão será positiva, ante o anúncio histórico promovido pelos Presidentes Barack Obama e Raúl Castro, no sentido de retomar as relações diplomáticas, rompidas em 1961, e abrir vínculos sociais e econômicos, possibilitando que o Congresso dos Estados Unidos, após a construção de confiança entre os países, derrube ou amenize o embargo imposto pelo então Presidente John F. Kennedy.757

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 – calcada numa ordem compromissória e, ao mesmo tempo, emancipatória –, instituiu como direito fundamental social a saúde, dever prestacional do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, conforme disposição literal do art. 196, já antes analisado.758

Foi assim que o Estado brasileiro garantiu a defesa dos ideais de igualdade, solidariedade e justiça social indissociados da liberdade e da autonomia individual (diverso, portanto, do modelo seguido pelos cubanos, em que estes últimos direitos não estão totalmente avalizados), no que tange à formulação e implementação de políticas públicas sanitárias, com expressa participação da população, inclusive (art. 198, III, da CF).

Saulo Lindorfer Pivetta salienta que o constituinte de 1988 revolucionou a forma de tratamento dispensado à saúde pública no Brasil, na medida em que ao longo do século XX, as intervenções do Estado faziam frente a situações emergenciais e de proteção da integridade física do trabalhador. Assim, como matriz do Sistema Único de Saúde o constituinte instituiu o atendimento integral de atividades assistenciais e preventivas, a fim de evitar a proliferação de doenças, como também de fornecer bens que, além de promoverem a cura de enfermidades, corroborem como incremento da qualidade de vida da população. Os índices oficiais, aliás, revelam ser manifestadamente legítima a preocupação do constituinte para com a universalidade de cobertura do Sistema Único de Saúde, pois aproximadamente 75% da população brasileira depende exclusivamente do Estado para satisfação de seu bem-estar. Antes disso, o Brasil ensaiou fazer saúde pública com intervenções pontuais para o enfrentamento de epidemias, como da febre amarela e à varíola, e somente no ano de 1953 o Ministério da Saúde foi constituído como pasta governamental, com o surgimento dos Institutos de Aposentadoria e Pensão, que prestavam serviços curativos. Com o período do regime militar, esses institutos foram reunidos para dar atendimento de saúde apenas aos trabalhadores urbanos registrados com carteira assinada, através do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS).759

A Constituição Federal de 1988 modifica toda essa sistemática introduzindo o princípio da universalidade do atendimento de saúde no rol de direitos do cidadão, abarcando inclusive estrangeiros que residam no Brasil, admitindo, ademais, a execução de ações e serviços por terceiros, inclusive pessoas físicas e jurídicas de direito privado, autorizando, igualmente, a participação complementar de instituições privadas, priorizando as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos, desde que de maneira complementar e segundo as diretrizes constitucionais do Sistema Único de Saúde.760

Mas os dados oficiais registram que as opções políticas tomadas pós-1988 ainda não garantiram a promessa constitucional. Entre 2007 e 2009, pesquisas realizadas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), revelaram que os gastos governamentais com saúde ficaram em torno de 3,8% do Produto Interno Bruto, enquanto que a Organização Mundial da Saúde recomenda, em virtude da universalidade de cobertura, que se aplique ao menos 6,5% do PIB (Cuba, por exemplo, aplica cerca de 11,9%).761 Esse mesmo levantamento demonstrou que os recursos privados para saúde atingiram R$ 157,1 bilhões, equivalentes a 4,9% do Produto Interno Bruto. Para Saulo Lindorfer Pivetta, R$ 127,5 bilhões são destinados para suprir as necessidades de 75% da população (145 milhões de brasileiros, enquanto que R$ 157,1 bilhões são gastos por aproximadamente 45 milhões de pessoas para cuidar de sua própria saúde). Isso significa que o setor público alcança apenas 43,7% de todo o investimento realizado no país, enquanto que índices apontam que outros países americanos atingem a média de 72% de recursos públicos aplicados em saúde.762

Independente dos índices favoráveis no campo social, o sistema cubano é significativamente criticado pela ausência de democracia, rotatividade e periodicidade no poder através de eleições livres, pela restrição à liberdade de imprensa e pelo desrespeito aos direitos humanos. Crítica essa que se encontra no viés da discussão do tema proposto para este ensaio, na medida em que os conceitos de democracia socialista não são os mesmos da democracia capitalista. Hélio Doyle afirma que “não pode haver democracia socialista em um país capitalista e vice-versa. Logo, a contestação ao tipo de democracia que se pratica é a contestação à raiz do próprio sistema”.763

A ideologia cubana socialista influencia o modelo de contratação dos médicos cubanos no Programa Mais Médicos, o que não pode ser desconsiderado para a avaliação de suas finalidades, objetivos e espaços jurídicos e sociais. O baixo índice de desistência dos médicos cubanos, muitíssimo menor do que o dos médicos brasileiros, aliás, evidencia que a ideologia é apoiada por grande parcela da classe médica cubana. Hélio Doyle, conhecedor da realidade cubana, aponta, sem dúvida, um senso comum de aceitação do socialismo como sistema melhor do que o capitalismo, gerador de mais igualdade. E a percepção de que um retorno abrupto ao capitalismo geraria muito mais prejuízos do que vantagens parece fazer parte deste contexto.764

No campo filosófico e dogmático, não há como discutir a ideologia socialista sem adentrar nas categorias conceituais de Karl Marx, que estabelece como base para a sua teoria de economia que a riqueza das sociedades em que se domina o modo de produção capitalista apresenta-se como uma imensa acumulação de mercadorias. Na sua visão tudo se transforma em mercadoria, inclusive a mão de obra, onde o trabalhador, desprovido dos meios de produção, se obriga a vender sua força de trabalho para a classe capitalista. É dessa relação que surge a mais-valia. Para o autor, todo e qualquer produto deve ser trocado, pois a lógica da troca é que determina o comportamento no mercado. Na hora da troca há subordinação de todos os valores e crenças à lógica da troca mercantil. Dizer que a mercadoria é o centro significa dizer que todo produto no mercado capitalista tem um valor. E aí nasce a força de trabalho como mercadoria. Esse ponto precisa ser enfrentado na contratação dos médicos cubanos.765

A sociedade capitalista se divide estruturalmente em duas classes: os capitalistas que detêm os meios de produção, e os proletários, que vendem a força de trabalho ao capitalista, e nesse contexto o mercado funciona como poderoso mecanismo de manutenção das desigualdades que já existem, congelando-as, aprofundando-as. Por outro lado, não é dessa maneira que o mercado aparece no capitalismo. Aparece como instituição neutra que troca mercadorias de igual valor. Nesse sentido cada troca é justa. Ou seja, o mercado promete realizar a liberdade e a igualdade.

Ao analisar esse pressuposto, Marx mostra que o mercado não realiza a liberdade e igualdade. Diz que tem-se liberdade para vender a força de trabalho ou morrer. Qual a igualdade de uma troca de uma empresa com 50.000 funcionários com um candidato para uma vaga? Com isso, mostra que o mercado aprofunda as desigualdades, em uma estrutura de ilusão necessária. E nesse ponto defende que não é o caso de inventar-se sociedades ideais, mas de realizar o que o capitalismo promete e não cumpre. Através da análise de que o mercado rouba o que promete refletem-se tendências estruturais do capitalismo que variam conforme o tempo. No caso dos cubanos, há que se considerar que a sua força de trabalho está inserida num contexto diferente do contexto da mais-valia proposto pelo autor. A ideologia socialista de Cuba não traz como pressuposto esse eixo do capitalismo, a ideia de mercadoria e a mais-valia. O regime parte da proposta de igualdade relativa. E com isso, toda a análise feita da participação dos médicos cubanos no Programa Mais Médicos deve ser pensada segundo a premissa socialista ora exposta.766

Porém, há quem pense o contrário. Rodrigo Sias aponta que no acordo para importar médicos cubanos “temos um exemplo gritante de mais-valia: o médico recebe 30% do valor do seu trabalho, enquanto que o governo cubano embolsa os outros 70%”, demonstrando a precarização da mão de obra e a coerção imposta, fazendo-os de estoque de mercadoria a ser exportada pelo Governo Cubano, o qual, apenas em 2011, “arrecadou quase U$ 8 bilhões – em acordos parecidos, firmados com países como Venezuela e Bolívia – valor superior a todas as exportações do país”.767 Mas o que se pode perceber dessa visão é que o médico trabalhador pode se tornar mercadoria tanto no sistema capitalista, na forma analisada por Marx, quanto no sistema socialista.768

O modelo constitucional adotado pelo Brasil optou por autorizar a exploração econômica do serviço de saúde. Trata-se de serviço público não exclusivo, porém próprio, que pode ser exercido por particulares, submetido à regulação estatal. Na realidade, sendo amplo ou restrito o conceito, abrangendo prestação direta ou indireta, a noção de serviço público possui na essência a satisfação de um interesse comum, de uma necessidade da coletividade, e como tal deve ser encarada. Os serviços públicos são também meio de desenvolvimento social e instrumento de materialização da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais. Não se pode olvidar que o serviço público desenvolveu-se sob o signo da preocupação com os menos favorecidos, como espécie de resposta ao individualismo possessivo do liberalismo econômico. Por isso sua maior ou menor prestação pelo Estado relaciona-se essencialmente com a visão de Estado que se pretende para o século XXI e com a maior ou menor projeção dos direitos sociais e de sua efetividade na sociedade.

Pela noção de serviço público consegue-se obter um ponto de referência e de aglutinação de normas aplicáveis a certas situações, consolidando um dado regime de prestação. Tais situações necessariamente ligam-se ao pressuposto da relevância da atividade para a sociedade e da impossibilidade de seu exercício livre pelo mercado. Serviço público é atividade material destinada ao atendimento do interesse público, permeada pelas ideias de necessidade e essencialidade e pela defesa intransigente da efetividade e materialização dos direitos sociais estabelecidos na Constituição de 1988. E por essa dimensão o Programa Mais Médicos assume um importante papel, especialmente voltado à universalização do acesso à saúde nas regiões interioranas do país.769

O conceito de serviço público está intimamente relacionado com o papel do Estado, com a intensidade de sua intervenção na economia e com a definição de suas atividades tidas como precípuas. Seu conceito deriva da forma proposta de Estado num dado período histórico, dependendo da concepção política retirada da realidade concreta de uma sociedade. Por tal razão Marçal Justen Filho afirma a relatividade conceitual, pois nele estão refletidas as características de um ordenamento jurídico num certo momento.770

De todo modo, apresenta-se indiscutível que serviço público de saúde envolve a ideia de prestação essencial e como tal o direito à saúde precisa ser posicionado na discussão acerca do Programa Mais Médicos.771 É realidade incontestável que os problemas sociais vividos no País guardam íntima relação com a medida da prestação dos serviços públicos. Tem-se que é necessário equilíbrio no repensar da gestão dos serviços públicos, especialmente considerando o direito de acesso à saúde, não podendo se desconsiderar a atual realidade de carência social brasileira, especialmente no foco do Programa Mais Médicos, as regiões do interior do país. Como aponta Paulo Bonavides, o Estado Social de hoje é a chave da democracia do futuro. Sem ele não há democracia e, por consequência, legitimidade.772

E este também é um dos cernes da questão envolvendo o Programa Mais Médicos. Há de fato, conforme abordado no tópico anterior, uma carência significativa e generalizada nas regiões interioranas brasileiras de serviços públicos de medicina (na primeira chamada realizada pelo governo brasileiro o número de médicos brasileiros que se inscreveram foi muito inferior ao necessário para atender às necessidades identificadas no Programa).

A justificativa do regime cubano para refutar a acusação de mercantilização do trabalho dos médicos cubanos está na própria lógica do sistema socialista cubano: os médicos cubanos possuem um emprego em Cuba, um local de trabalho e família, desfrutando de educação, atendimento à saúde e seguro social gratuitos, recebendo a família assistência do governo Cubano durante a missão internacional.

Fato concreto, e que merece destaque, é que o sistema capitalista de saúde no Brasil não atendeu às demandas das regiões carentes e interioranas e a rede pública de saúde nos últimos 25 anos de implantação do Sistema Único de Saúde; simplesmente não logrou êxito em incorporar em seus quadros profissionais em número suficiente a atender a demanda por atendimento médico. Inúmeras são as razões para isso, e a classe médica aponta reiteradamente questões como a estrutura de atendimento deficitária, o pagamento de valores incompatíveis, as dificuldades da vida no interior do país, com afastamento dos grandes centros do ponto de vista cultural, educacional, social e até econômico.773

Existe a necessidade de se despir de preconceitos por se tratar do regime socialista cubano774, mesmo porque, a opção pode se mostrar justa, ou melhor dizendo, moralmente adequada, por um determinado agrupamento de pessoas, uma sociedade estruturada sob certos valores partilhados pelos seus, e se mostrar injusta sob outra perspectiva compreendida e formada noutros critérios de justiça e retidão.775 Mas ao mesmo tempo, também é necessária maior transparência dessas relações. Daí por que a análise a partir das premissas de Michael Sandel se faz relevante. E a questão da universalidade do serviço de saúde deve ser diretamente enfrentada, especialmente para materializar os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal, em vista do interesse público que exige do “Estado a adoção de medidas voltadas à efetivação dos direitos fundamentais do cidadão, em especial os sociais [...]”.776

Mas a realidade de carência brasileira não pode sobrepor-se à questão fundamental que se pretende analisar, se há ou não uma mercantilização do trabalho médico cubano no Programa Mais Médicos no Brasil e se está a se tratar de uma solução mercadológica. Em última análise, é importante estabelecer os limites morais dessa solução à luz da ideologia socialista e das acusações de um suposto regime de escravidão.

4. Os limites impostos pela Convenção de Genebra para abolição do trabalho forçado

O ponto principal levantado pelos grupos contrários ao programa instituído pela União Federal diz respeito à forma de contratação dos médicos cubanos, em especial a disparidade do valor do pagamento efetuado diretamente aos profissionais e aquele enviado ao governo socialista. Efetivamente, vozes alertaram para o suposto engodo criado pelo governo federal, para legitimar a utilização dos estoques de mercadoria criados pelo governo cubano, ou como prefere o economista da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rodrigo Sias, “um exército industrial de reserva”, na medida em que Cuba arrecadou cerca de 8 bilhões de dólares em acordos semelhantes ao que foi celebrado com o Brasil, o que corresponde a mais do que tudo que foi exportado pelo país.777

No entanto, os grupos favoráveis ao programa intermediado pela OPAS sustentam que o valor é integralizado nos serviços da ilha, isto é, investido na saúde, educação e seguro social gratuitos. Em verdade, ocorre espécie de colaboração e integração, traduzida no princípio do internacionalismo proletário, segundo o qual a preservação do regime socialista de distribuição igualitária de bens também depende da proibição da contratação direta dos profissionais cubanos. Para preservar o sistema socialista, os profissionais se inscrevem no programa de intercâmbio que mantém o mesmo poder econômico dos intercambistas antes e depois do retorno à ilha.778

Clèmerson Merlin Clève aponta que os profissionais médicos cubanos não estão sendo contratados, mas admitidos na condição de intercambistas para, nos termos do acordo internacional firmado entre o Brasil e a OPAS, participarem de processo de qualificação profissional, particularmente de atenção básica à saúde. Segundo ele, “os intercambistas se submetem a um processo de capacitação, no qual, também atendendo às populações desassistidas, aprendem e, porque aprendem, ensinam. Haverá aí um diálogo entre referidos médicos e os profissionais de saúde brasileiros”.779

Por esse viés – e pela condição de intercambista do médico cubano – não se poderia caracterizar o Programa Mais Médicos como de exploração forçada de trabalho. Não há dúvidas de que a Convenção de Genebra para abolição do trabalho forçado serve de marco delimitador moral à atuação irrestrita do mercado, mormente para os Estados signatários.780 Mas não se pode equipar o Programa Mais Médicos com um espaço de atuação do mercado. Trata-se de política pública estatal voltada à universalização do serviço público de saúde e nessa perspectiva há um universo jus publicístico que orienta a atuação do Estado Brasileiro.

Porém, esse entendimento é combatido pelo Ministério Público do Trabalho e pelo Conselho Federal de Medicina, no sentido de que “se tem de fato uma relação de trabalho que, infelizmente, está mascarada por um programa de aperfeiçoamento, que seria uma pós-graduação, com foco no ensino, na pesquisa e na extensão, mas que, na prática, o que se vê, de fato, é uma relação de trabalho”.781 Por consequência, o médico chamado de intercambista não poderá invocar a proteção das leis trabalhistas brasileiras, em evidente quebra do princípio da isonomia, que proíbe discriminação entre semelhantes.782

O que subliminarmente está se discutindo é um debate moral acerca da vinda do contingente de médicos cubanos, envolvendo uma suposta solução mercadológica para o problema da distribuição inadequada de médicos no Brasil. Michael Sandel aponta que a lógica do mercado, sem uma perspectiva moral, fica incompleta. Para ele, é preciso resolver as questões morais através de uma valoração adequada dos bens postos no mercado e este debate necessita ser realizado na arena pública.783

O autor rebate a dogmatização da inércia do mercado, segundo a qual economistas sustentam que não afetam os bens nele trocados, afirmando que os mercados deixam sua marca, na medida em que “são responsáveis pelo descarte de princípios que, não vinculados ao mercado, devem ser respeitados”.784 No início de sua obra, o autor grifa que determinados bens não podem ser objetos de mercantilização, como instrumento de lucro e uso, sob pena de ocorrer inevitável depreciação do seu valor. Sandel aponta o exemplo dos seres humanos como mais óbvio, anotando que a “escravidão era ultrajante por tratar seres humanos como mercadorias, postas à venda em leilão. Esse tratamento não leva em conta os seres humanos de forma adequada – como pessoas que merecem respeito e tratamento condigno, e não como instrumentos de lucro e objetos de uso”.785

Da análise das premissas até o momento levantadas, não parece que houve degradação da dignidade humana no caso dos médicos cubanos e, portanto, a hipótese de incidência da teoria de Sandel não parece aplicável. Não se está a tratar de uma mercantilização do trabalho humano no Programa Mais Médicos. Clève nesse sentido argumenta que, mesmo não contemplando forma ideal de remuneração, o acordo celebrado não configura terceirização de mão de obra, nem se caracteriza como trabalho escravo.786

Afirma que aos médicos cubanos não se aplica a legislação trabalhista do Brasil, de modo que resta impossível qualquer comparação aos “médicos brasileiros ou estrangeiros que atuam entre nós, sejam eles empregados, servidores públicos ou profissionais liberais”. Para ele, o trabalho desenvolvido pelos médicos cubanos não pode ser comparado ao trabalho escravo ou condição análoga de escravo porque lhes foi garantido o percebimento de quantia semelhante ao valor pago a outros profissionais da saúde brasileiros (não médicos), superiores às bolsas de residência e, também, além do valor pago a médicos por algumas unidades da Federação.787

Realmente, não se sustenta a alegação de violação da isonomia, em relação à diferenciação dos médicos formados no Brasil, daqueles estrangeiros participantes do programa. O critério diferenciador eleito pelo legislador no caso do programa Mais Médicos encontra compatibilidade com a isonomia, na medida em que não atinge apenas um só indivíduo, mas um conjunto de pessoas desequiparadas entre si. Além disso, mostra-se presente a correlação lógica entre as condições fáticas e o regramento diferenciado aplicado, de modo que, para o regular desenvolvimento do programa temporário eleito pelo governo federal, busca-se atender uma razão valiosa, isto é, o interesse público consistente na garantia do atendimento de saúde básica nas regiões prioritárias para o sistema público de saúde.788

E conforme já se disse, os médicos cubanos permanecem temporariamente no solo brasileiro, na condição de intercambistas. Recebem bolsas, classificadas nas modalidades de bolsa-formação, bolsa-supervisão e bolsa-tutoria, além de ajuda de custo destinada a compensar as despesas de instalação e deslocamento. Os valores, após a revisão promovida pelo governo brasileiro, desconsiderados os gastos com moradia (oferecida pelo governo), garantem as condições mínimas para qualquer pessoa viver, razoavelmente.

O profissional cubano recebe R$ 2.976,00. De acordo com o Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias encaminhado ao Congresso Nacional, o salário mínimo nacional passaria de R$ 724,00 para R$ 779,79 em 2015.789 Então, sem a pretensão de igualar as condições, argumentar que os médicos cubanos estão submetidos a condições sub-humanas, do ponto de vista econômico, é considerar que aproximadamente 80% da população brasileira permanece em situação de penúria extrema.790

Perfeitamente admissível, diga-se, o repasse de parte considerável dos subsídios ao governo cubano, porquanto a realidade da vida que se compartilha na ilha socialista é completamente diversa daquela a que os brasileiros estão acostumados. Como se viu, a sociedade cubana experimentou transformações desde a revolução de 1959, as quais garantiram, apesar de inúmeras dificuldades, o atendimento das necessidades básicas de toda sua população, como alimentação, saúde, vestuário, educação, assim como a assistência que todos precisam. Isso somente foi possível através da instituição do sistema político-econômico socialista, sustentado pelo apoio de quase a totalidade do seu povo, e traduzido pelo compartilhamento dos ganhos e perdas, da igualdade material de condições de vida.

Sob outro viés, assim como o Brasil, Cuba também ratificou os documentos considerados como fundamentais pela Organização Internacional do Trabalho, destacando-se a convenção sobre o trabalho forçado e sua abolição, sobre a liberdade sindical e a proteção desse direito, sobre negociação coletiva e também igualdade de remuneração.791

O trabalho desenvolvido pelos médicos cubanos, que se inscreveram voluntariamente no programa, por intermédio do governo de seu país, não parece ser exercido mediante coerção. Segundo dados divulgados pelo Planalto, a taxa de desistência do Programa Mais Médicos entre brasileiros é de 8,4% e entre estrangeiros inscritos individualmente o índice é de 0,8%, enquanto que o dos profissionais cubanos atinge 0,1%.792 Pelo mesmo motivo, é temerário afirmar que ele está sendo exercido como medida de educação política ou como sanção dirigida a pessoas que tenham ou exprimam certas opiniões políticas, ideológicas à ordem estabelecida em Cuba.

Poderia se pensar, e talvez esse seja o ponto que mereça mais atenção, que o trabalho dos cubanos esteja sendo prestado para fins de desenvolvimento econômico. De fato, a partir do panorama capitalista, esse seria o caso. Comparados aos demais médicos, um profissional cubano recebe cerca de 30% do valor do seu trabalho, enquanto que o governo retém o restante, dentro do princípio da solidariedade social. Mas não. Uma análise do programa Mais Médicos, necessariamente, deverá levar em conta as peculiaridades existentes entre o modelo de Estado e de Governo estabelecido em Cuba e o que foi instituído no Brasil pela Constituição de 1988.

A Constituição consagra o princípio da autodeterminação dos povos (art. 4º, inciso III), assim como da cooperação entre estes para o progresso da humanidade (art. 4º, inciso IX). O governo brasileiro não reconhece em Cuba uma ditadura, onde os direitos humanos não prevalecem. Apesar das grandes diferenças existentes, e opiniões contrárias, especialistas apontam que a participação dos cidadãos nas decisões políticas é mais efetiva que “nas ‘democracias’ capitalistas de países subdesenvolvidos e mesmo, em alguns aspectos, desenvolvidos, nas quais a democracia que um cidadão goza é proporcional ao dinheiro que tem”.793

O trabalho exercido pelos cubanos no Brasil serve para financiar o sistema implantado no país que residem, o qual fornece uma igualdade substancial a todos os cidadãos, principalmente na saúde, educação, moradia e assistência aos que necessitam. O suposto desenvolvimento econômico obtido pelo governo cubano reflete-se, de maneira direta, nos índices de baixa mortalidade infantil, expectativa de vida elevada, assim como de alfabetização, com garantia do acesso de toda população à pós-graduação, moradia e alimentação. A mola propulsora de todo esse avanço gira em torno da ideia de solidariedade, cooperação, igualdade. É por isso que, além dos benefícios que alcançam na carreira, os médicos participam das missões promovidas pelo governo cubano – inclusive humanitárias, como foi o caso do Haiti.

Mostra-se perfeitamente possível a utilização da mão de obra especializada cubana para consecução das finalidades propostas pelo governo, de forma emergencial, de garantir atenção básica de saúde a populações historicamente desassistidas pelo Estado brasileiro. Economicamente, Cuba ganha com isso, pois garante a entrada de quantias consideráveis para a manutenção do sistema socialista que lá foi implantado, ao mesmo tempo que garante ao Brasil, imediatamente, recursos humanos escassos, na área da saúde.

Em momento algum pode-se dizer que a vida do médico cubano encontra-se desprestigiada, ou que teve seu valor depreciado, na medida em que o Estado procurou garantir condições razoáveis para prestação do serviço, estabelecendo um intercâmbio de informações entre um Brasil carente na saúde básica da família e uma Cuba reconhecida internacionalmente na área da medicina.794

5. Entre uma solução econômica paliativa, o risco da mercantilização do trabalho médico e o desenvolvimento de uma política ideal de Estado para a Saúde no Brasil

O Programa Mais Médicos é aqui analisado como uma solução econômica paliativa, de curto e médio prazo para enfrentar o problema da precarização e escassez do direito à saúde no Brasil. Não se admite uma concepção permanente e de longo prazo, pois nesse ponto se incorre numa possível mercantilização indevida do trabalho do médico no Brasil. Afasta-se a acusação de trabalho forçado, mas permanece a discussão de até que ponto utilizar essa mão de obra.

A temporariedade da solução deve ser bem estabelecida e o Estado Brasileiro deve desenvolver uma política ideal de Estado para a Saúde, com aumento das vagas nas faculdades de medicina (ainda que o programa estabeleça este ponto, é necessária a adoção de medidas mais efetivas) e com a formulação e implementação de políticas públicas na área de saúde voltadas a transformar o Sistema Único de Saúde em referência na atenção básica, com médicos preparados e que encontrem condições materiais, remuneratórias e técnicas para atuação nas regiões interioranas do país. Nesse sentido o problema parece ser uma possibilidade de perenização do Programa Mais Médicos, em substituição aos investimentos necessários à estrutura de saúde e à carreira médica. É a perenização que pode vir a acarretar o caráter de solução paliativa e de mercantilização do trabalho que se inserem na teoria proposta por Sandel.

Há uma questão de desigualdade: é cômodo ao Estado Brasileiro manter os médicos nessas condições, porque se apresenta menos custoso do que estabelecer uma carreira e melhorar as condições e infraestrutura da saúde. Mas não é moral, e esse é o terreno do debate realizado por Sandel sobre os limites morais do mercado.795

O risco de mercantilização do trabalho dos profissionais médicos cubanos aplica-se exatamente na temática tratada por Sandel, especialmente no que se refere ao questionamento do que pode ser mercantilizado dentro das relações sociais. Mas está inserido no risco da perenização do Programa Mais Médicos. A realidade do possível, no presente, é a universalização imediata do acesso ao serviço público de saúde através do Programa. A proposta de futuro deve ir além e propiciar o desenvolvimento de uma política pública de saúde séria e duradoura para o país, capaz de materializar os comandos estabelecidos na Constituição Federal para a saúde.796

O problema não é o mercado distribuir riquezas, mas a valoração equivocada destas. E há uma necessidade de equanimidade, de modo a reduzir a desigualdade de acesso a bens, com mitigação da relação de inclusão e exclusão. A racionalidade econômica não pode justificar fins meritórios. E nesse contexto uma política de Saúde no Brasil, institucionalizada, precisa ser elaborada. O direito a “Mais Médicos” precisa ser fixado fora dos limites de uma solução mercadológica, especialmente para não suplantar o caráter universalista do direito à saúde estabelecido na Constituição Federal.

Para o governo cubano, o programa de intercâmbio de médicos é extremamente vantajoso do ponto de vista econômico, e no aspecto que todos os médicos cubanos são estudantes no Brasil e percebem renda muito superior à renda que perceberiam em Cuba, a vantajosidade também se apresenta. E para a população brasileira a vantajosidade se estabelece na universalização do acesso ao serviço médico.

A grande questão que se impõe é a desmistificação ideológica em relação ao programa, para, num segundo momento, verificar seu caráter mercadológico e identificar criticamente uma posição alternativa, fora de um contexto de neutralidade axiológica do mercado. Com base nessas premissas, cabe o retorno à teoria do serviço público. Cabe ao Estado Brasileiro uma atuação positiva, numa interpretação sistemática e teleológica da Constituição Federal, de modo a formular e implantar políticas públicas coerentes com a materialização da dignidade da pessoa humana e com o direito constitucional à saúde nos termos estabelecidos no constitucionalismo contemporâneo.

Juan Carlos Cassagne estabelece que serviço público é a prestação individualizada de atividades tendentes a satisfazer necessidades primordiais e diretas dos habitantes, cuja titularidade o Estado assume como próprias.797 É um conceito restrito porque se atém à prestação, considerando-a somente enquanto individualizada e direta. Na realidade, sendo amplo ou restrito o conceito, abrangendo prestação direta ou indireta, a noção de serviço público possui na sua razão de ser a satisfação de um interesse comum, de uma necessidade da coletividade, e como tal deve ser encarada.

Nessa perspectiva, o que define um serviço como público não é nem o elemento formal nem o elemento subjetivo, mas o elemento material, consubstanciado na essencialidade daquela atividade para a sociedade, na sua relevância e importância num dado momento histórico. E essa essencialidade é que justifica o Programa Mais Médicos, pelo menos como solução temporária paliativa e transitória a um modelo de políticas públicas efetivas na área da saúde. É importante frisar que em que pese o serviço público se traduzir em uma opção política, o legislador tem pouca autonomia na sua configuração, uma vez que somente se apresenta válido identificar uma atividade como serviço público se ela preencher alguns pressupostos, onde a essencialidade estaria intimamente ligada com a dignidade da pessoa humana.798 Se, diversamente, for verificada atividade legislativa sem esse contorno, se estará diante da irrazoabilidade legislativa, portanto, reprovável pelo ordenamento jurídico.

Como bem asseverou Osvaldo Aranha Bandeira de Mello, “a solução do problema social está em solver-se a incógnita do justo equilíbrio a obter-se na relação estabelecida pela posição do homem em face da sociedade”,799 de modo que o desenvolvimento de uma política ideal de Estado para a Saúde no Brasil necessariamente vai passar por essa discussão – cuja deliberação final, seguindo os passos comunitaristas de Michael Sandel, deverá ser travada na arena pública, na medida em que uma sociedade justa requer a reafirmação dos valores partilhados pelos seus indivíduos, de forma ampla e aberta, democrática.800

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PAGAMENTOS POR SERVIÇOS AMBIENTAIS:
O DIREITO AO MEIO AMBIENTE SOB
A LÓGICA DO MERCADO

Luís Ossamu Gelati Nagao

Pedro Henrique Gallotti Kenicke

Sumário: 1. O direito ao meio ambiente e a busca por soluções à crise ambiental; 2. Os pagamentos por serviços ambientais; 3. O futuro está à venda? A educação da preservação ambiental; 4. O direito-
-dever ao meio ambiente ecologicamente equilibrado sob a lógica de mercado; 5. PSA: uma alternativa inovadora, mas incerta; 6. Referências.

1. O direito ao meio ambiente e a busca por soluções à crise ambiental

Os inúmeros problemas ambientais enfrentados pela humanidade geram insegurança quanto ao futuro, até mesmo em relação às condições ambientais com que se depararão as futuras gerações. Não obstante a adoção de medidas de prevenção e reparação do dano, os resultados apresentados ainda são insatisfatórios, como evidenciam, por exemplo, a poluição dos mananciais de água e os elevados índices de gás carbônico emitidos. Diante disso, como possível alternativa aos problemas ecológicos, tem ganhado força a proposta dos Pagamentos por Serviços Ambientais (PSA).

Os Pagamentos por Serviços Ambientais (PSA) são mecanismos de proteção e conservação do ecossistema e de suas funcionalidades que têm sido aplicados pontualmente pelo mundo, aliando lógica do mercado, por meio da qual se precificam serviços prestados pela natureza (a exemplo da renovação da qualidade da água e da fertilidade de solos aráveis) à busca pelo desenvolvimento sustentável. Os PSA, em essência, foram gestados com a pretensão de constituírem ferramenta à atual crise ambiental, mas, por serem instrumentos de recente implantação por governos e pela sociedade civil, é pertinente, no momento, um estudo comparativo, para que se identifiquem convergências e divergências nos diferentes quadrantes do planeta.

A denominada crise ambiental (crise ecológica) é o fenômeno contraditório no qual a busca desenfreada pelo crescimento econômico, o elevado nível de desenvolvimento e a explosão demográfica da sociedade industrial criaram problemas ecológicos de ampla magnitude, como a destruição parcial da camada de ozônio, a drástica alteração do clima, a perda da biodiversidade e a contaminação de rios e lençóis freáticos, entre tantos outros, pondo em risco a própria sobrevivência humana e do planeta.

Não é exagerado afirmar, na esteira de José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala, que o desenvolvimento industrial acarretou a invisibilidade de novos riscos, retirando da sociedade e das instituições a possibilidade de identificá-los, controlá-los e evitá-los.801 Assim, em meio à globalização, a proliferação de novas qualidades de risco expõe as sociedades a diferentes causas de produção de insegurança e incerteza, inclusive quanto à possibilidade e às condições de existência de um futuro.802

Diante desse cenário, os atos que criaram a crise ambiental são derivados de um fenômeno social no âmbito da civilização industrial que surgiu há menos de 300 anos com a primeira Revolução Industrial a partir de 1780. São práticas da humanidade que pela própria humanidade devem ser solucionadas, o que torna sua discussão um debate político em si mesmo.803

Conquanto a temática tenha sido iniciada nos fins da década de 1940, J. Saavedra expõe que o marco responsável por tornar a crise ambiental conhecida mundialmente ocorreu com a Conferência Mundial das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano.804 Sediada em Estocolmo, em junho de 1972, a Conferência expôs a preocupação quanto aos efeitos da ação antropogênica na natureza. Na declaração originada do evento, pontuou-se que “a capacidade do homem em transformar aquilo que o rodeia, se utilizada com discernimento, pode levar a todos os povos os benefícios do desenvolvimento [...] aplicado errônea ou imprudentemente, o mesmo poder pode causar danos incalculáveis aos seres humanos e ao meio ambiente”.805 Nesse caminho, é pertinente a observação de José Eli da Veiga, para quem o grande sentido da Conferência de Estocolmo consistiu na legitimação da tese de que o meio ambiente e o desenvolvimento são indissociáveis, e não conflitantes. Além disso, na mesma conferência ocorreu a decisão acerca da criação do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA).806

Desde o primeiro reconhecimento internacional de que o planeta enfrentava – e ainda enfrenta – uma crise ambiental, ocorreram mais três relevantes conferências mundiais sobre o meio ambiente e desenvolvimento, além de outros eventos destinados ao estudo das mudanças climáticas e da destruição da camada de ozônio. Essa profusão de encontros mundiais para o debate acerca dos efeitos nocivos da atividade do homem ao meio ambiente demonstra a preocupação crescente quanto à temática ambiental. Tais encontros, evidentemente, servem como painéis de onde provêm políticas públicas (nacionais e/ou supranacionais) e mecanismos para mitigar a crise ambiental.

Exemplos impactantes para este trabalho foram as últimas conferências ocorridas no âmbito da Convenção-Quadro sobre Mudanças Climáticas da Organização das Nações Unidas (UNFCCC, na sigla em inglês). Em tais discussões, chegou-se a meios estratégicos de prevenção e proteção da natureza, como a “REDD+” – Redução de Emissões provenientes de Desmatamento e Degradação Florestal “mais” conservação, manejo sustentável e aumento de estoques de carbono nas florestas.807

Os Pagamentos por Serviços Ambientais (PSA), segundo o Ministério do Meio Ambiente, consistem em uma “REDD+”, isto é, servem para “evitar emissões de gases que provocam o aquecimento global em florestas”. Entretanto, ao invés de se consolidarem entre países, ou entre entidades e países, como as REDD+ estritas, os PSA ocorrem “de pessoas ou instituições para pessoas”.808 Logo, com o apoio das Nações Unidas, os Pagamentos por Serviços Ambientais são considerados uma das principais soluções construídas para a crise ambiental.809

No entanto, os PSA são formados sob uma lógica de mercado, razão pela qual sua adoção irrestrita, sem qualquer reflexão, pode mitigar a concepção quanto ao dever fundamental de proteção do meio ambiente. Seguindo essa hipótese, este artigo passará por determinados campos para: (i) explicar o que são e como são arquitetados os PSA, a partir de exemplos aplicados em três continentes – dois casos nas Américas (Costa Rica e Nova York), um na Ásia (China) e, por fim, um na África (África do Sul e Lesoto); (ii) questionar, inclusive sob uma abordagem ética, se a implementação dos PSA contradiz ou não o artigo 225 da Constituição Federal, que preceitua o direito fundamental ao meio ambiente equilibrado, atrelado a um correlato dever fundamental; (iii) debater se é possível – e desejável – que a natureza, o “espaço habitado” e a própria manutenção da vida se sujeitem à lógica de mercado inerente aos programas de PSA.810

Assim, intenta-se inserir os Pagamentos por Serviços Ambientais no debate quanto ao legado para as gerações futuras e à adoção de políticas públicas positivas em matéria ambiental pautadas na concessão de incentivos financeiros. Lança-se, desde logo, uma incômoda pergunta: a eventual adoção dos PSA, à luz de fundamentos da teoria econômica (como as leis da oferta/demanda, os custos de oportunidade e a internalização de externalidades), não deveria considerar também possíveis consequências de ordem ética, inclusive quanto à conscientização e educação dos cidadãos envolvidos em relação ao meio ambiente?

2. Os pagamentos por serviços ambientais

Não raras vezes, o Direito é remetido a uma concepção repressiva, pautada pela coação. Segundo Hans Kelsen, uma característica comum às ordens sociais chamadas de Direito é que elas são coativas, pois reagem contra as situações consideradas indesejáveis (socialmente perniciosas) com um ato de coação. Tal ato de coação consiste em um mal – como a privação da vida, da saúde, da liberdade, de bens econômicos – que é aplicado ao destinatário mesmo contra sua vontade, empregando-se até a força física se necessário.811

No entanto, além de estabelecer penas para determinadas condutas, o Direito pode prever vantagens e prêmios.812 Especificamente no âmbito do Direito ambiental, ocorreu a aprovação de diversas leis que restringem o uso e a ocupação do solo e de instrumentos de controle e repressão (como o licenciamento ambiental e as multas).813 Tais políticas de comando e controle, no entanto, apresentam algumas deficiências. A esse respeito, Humberto Alves de Campos menciona a falta de incentivos à redução do nível de poluição para patamares inferiores aos admitidos e o desestímulo ao desenvolvimento de novas tecnologias ambientalmente corretas, além do alto custo administrativo para a fiscalização de normas ambientais e do risco de corrupção.814

O abismo entre a legislação ambiental e a realização de objetivos primordiais evidencia a ineficácia e/ou insuficiência de seus principais instrumentos, centrados principalmente em comandos-controle e na atuação pós-fato.815 Assim, a atenção atualmente se volta para um momento anterior à consumação do dano, já que, diante da baixa valia da reparação (incerta e, quando possível, excessivamente onerosa), a prevenção é a melhor, quando não a única, solução.816

Nesse cenário, Alexandre Altmann constata a tendência mundial de que a proteção ambiental cada vez mais seja pautada por incentivos (e não apenas pela repressão, como ocorreu entre as décadas de 1970 e 1990).817 Entre os incentivos em matéria ambiental, os Pagamentos por Serviços Ambientais (PSA) situam-se, certamente, entre os mais relevantes.

De acordo com Eliane Maria Foleto e Michele Benetti Leite, já existem ou estão em desenvolvimento no Brasil, e em outros países, projetos destinados a financiar (compensar ou gratificar) pessoas físicas, jurídicas ou comunidades que mantenham os serviços ambientais que são prestados pela natureza. A proposta, segundo as autoras, é conhecida como Pagamento por Serviços Ambientais (PSA).818

A definição de serviços ambientais remete, em larga medida, à relevância das funções desempenhadas pelos ecossistemas.819 O Projeto de Lei nº 792/2007, em trâmite perante a Câmara dos Deputados, de autoria do Deputado Anselmo de Jesus (PT), conceitua no art. 2º, parágrafo único, os serviços ambientais como “as funções inestimáveis e imprescindíveis oferecidas pelos ecossistemas para a manutenção de condições ambientais adequadas de vida na Terra, incluindo a da espécie humana”.820 Conforme o voto do relator do Projeto de Lei, Deputado Jorge Khoury, os PSA dizem respeito, basicamente, à manutenção da biodiversidade e do patrimônio genético, da vitalidade dos ecossistemas, da paisagem, da diversidade cultural humana e de outros valores imateriais.821

Nitidamente, os PSA consubstanciam a aproximação entre a proteção ambiental e a economia. É que, segundo Cristiane Derani, o Direito ambiental e o Direito econômico não apenas se interceptam, mas apresentam as mesmas preocupações: a melhoria do bem-estar das pessoas (qualidade de vida) e a estabilidade do processo produtivo.822 Derani alude, assim, à economia ambiental, que analisa os problemas ambientais a partir do pressuposto de que o meio ambiente (precisamente a parte que pode ser empregada nos processos de produção e desenvolvimento da sociedade industrial) é limitado, independentemente da eficiência tecnológica para sua apropriação. Desse modo, “a fim de se equacionar o problema da escassez dos recursos naturais e da melhoria da qualidade de vida, mantendo o processo produtivo, procura a economia ambiental incorporar ao mercado o meio ambiente”.823

É também pertinente a abordagem econômica do instituto realizada por Alexandre Altmann, para quem os serviços ecológicos são percebidos pela sociedade como externalidades positivas, de modo que os custos para manutenção são internalizados pela economia.824 Ao se internalizarem as externalidades positivas, reconhece-se a importância dos serviços ecológicos e o beneficiário dos serviços é instado – ou compelido – a pagar pelos benefícios provenientes dos ecossistemas. Do contrário, segundo o autor, aquele que contribui para a manutenção dos ecossistemas que prestam os serviços ecológicos não receberia nenhuma compensação, arcando, ainda, com a perda do valor de uso do solo.825

Segundo Rachel Hermeto de Pádua Souza, os PSA são um meio promissor para a solução de problemas relacionados à degradação de ecossistemas, mediante a atribuição de valores a determinados bens e serviços ambientais, a exemplo da formação do solo, da biodiversidade e do ciclo de carbono, entre outros. A partir disso, a autora aduz que “o PSA é uma remuneração destinada a quem preserva”.826

Ademais, os Pagamentos por Serviços Ambientais apresentam a natureza de negócio jurídico envolvendo uma obrigação de fazer ou não fazer (por parte do provedor) e uma obrigação de dar (por parte do beneficiário), assumidas por meio de um contrato com interveniência ou participação do Poder Público. Os sujeitos envolvidos devem concordar com os termos estipulados (obrigações de fazer ou não fazer, valores, etc.), respeitando-se os princípios do Direito ambiental. Segundo Alexandre Altmann, embora se trate de um contrato, não se estaria transigindo sobre o meio ambiente (que é indisponível), já que o objeto contratual é o justo pagamento por uma ação ou omissão da qual deverá resultar a melhoria da qualidade ambiental.827

A ideia principal dos Pagamentos por Serviços Ambientais consiste na realização de pagamentos espontâneos por parte dos beneficiários dos serviços ecológicos aos provedores dos serviços, remuneração condicionada à manutenção. Trata-se, portanto, de “uma estratégia de incentivo àqueles que preservam, através da qual o provedor recebe uma contrapartida pelo custo de oportunidade”.828

Portanto, os PSA são caracterizados pela voluntariedade na prestação dos serviços ou adesão ao sistema. A esse respeito, Carlos Geraldo Teixeira alude a uma rede de negociação que difere os PSA dos instrumentos de comando e controle. Segundo o autor, trata-se de “um sistema que dispõe de contrato voluntário em que são assumidas obrigações pessoais”.829 Além disso, Teixeira propõe que o serviço ambiental deve ser claramente definido, de forma que não existam dúvidas quanto ao objeto da transação. Assim, as obrigações pessoais assumidas devem ser objetivas e referentes a atividades que assegurem a prestação ou manutenção do serviço ambiental.830 É pertinente que sejam estabelecidas previamente, ainda, referências e parâmetros sobre os quais incidirão a qualidade e quantidade do serviço ambiental a ser remunerado, de modo a viabilizar-se a verificação e monitoramento do cumprimento das obrigações e do atingimento das metas estabelecidas.831

Deve-se também identificar o usuário-pagador e o provedor-recebedor. Teixeira propõe a inadequação do emprego do termo “adquirente” de serviços ambientais (o autor opta pela expressão “usuário”), pois em diversos programas aqueles que pagam pelos serviços ambientais não necessariamente os adquirem, mas apenas suportam seus custos (a exemplo de governos, doadores e organizações não governamentais, entre outros). Já os provedores de serviços ambientais seriam os proprietários, possuidores ou detentores da área que preservam, conservam, mantêm, protegem, restabelecem, melhoram, enfim, garantem a preservação dos ecossistemas que prestam os serviços ambientais no âmbito de planos e programas.832

Nota-se, assim, que os recursos destinados ao financiamento de programas de Pagamentos por Serviços Ambientais podem vir do setor privado (de empresas da região que façam algum tipo de compensação ambiental), do Poder Público (mediante Fundos de Meio Ambiente) ou dos usuários, a exemplo do pagamento pelo uso da água previsto na Política Nacional de Recursos Hídricos.833 Já o recebedor do pagamento seria aquele que detém áreas relevantes para a manutenção dos serviços ambientais, seja o agricultor, uma empresa ou o próprio Poder Público, podendo as áreas estar conservadas ou serem recuperadas, conforme a realidade de cada região, a relevância ecológica e a metodologia adotada.834

Elaborada a análise conceitual, cumpre analisar, sucintamente, quatro importantes experiências de implementação de programas de PSA, ocorridas na Costa Rica, em Nova York (EUA), na China e na África do Sul e Lesoto.

Nas décadas de 1960 e 1970, a Costa Rica deparou-se com uma das maiores taxas de desmatamento do mundo, ocasionada pelo preparo do solo para a agricultura e pecuária, perdendo, entre 1970 e 1990, de 35% a 40% de sua cobertura vegetal.835 Segundo Daniel Favretto, isso ocasionou a perda de serviços ambientais, representada pela diminuição da biodiversidade e por problemas relacionados à quantidade e qualidade da água.836

Foram criados, então, incentivos ao reflorestamento, mas a sua insuficiência ensejou a promulgação da Lei Florestal nº 7.575/1996, que iniciou um Programa de Serviços Ambientais.837 A lei, além de instituir o Sistema Nacional de Certificação Florestal para o Manejo dos Bosques e um imposto sobre o consumo de combustíveis para financiar uma parcela dos pagamentos, criou o Fundo Nacional de Financiamento Florestal (FONAFIFO), órgão governamental com a função de angariar e captar recursos para o Programa.838

O FONAFIFO apresenta abrangência em todo o território da Costa Rica e remunera serviços ambientais de diversas espécies (hidrológico, biodiversidade, sequestro de carbono e paisagístico), exigindo dos produtores interessados a comprovação da titularidade da terra, da inexistência de desmatamentos nos dois anos anteriores ao pagamento e da apresentação de plano de manejo certificado por técnico florestal credenciado no sistema. As atividades que ensejam o recebimento dos pagamentos são, basicamente, o reflorestamento e a proteção florestal, e, aprovado o plano, os produtores receberão pagamentos por períodos de cinco, dez ou quinze anos, conforme o contrato.839

Contando com recursos provenientes do imposto sobre combustíveis fósseis (aproximadamente 1,85 milhão anualmente de 1997 a 2003) e da venda de carbono gerado com atividades de reflorestamento (cerca de 2 milhões pagos pelo governo da Noruega e por produtores de energia noruegueses), além de financiamentos do Banco Mundial e de doações do Fundo Ambiental Global e da Agência de Cooperação Alemã, o Programa tem apresentado excelentes resultados, pois reverteu a tendência de destruição das florestas e impulsionou o desenvolvimento com base em princípios sustentáveis.840 Inclusive, uma das fontes de recursos do programa de PSA implementado na Costa Rica é o Projeto Viaje Limpo, dotado de caráter voluntário. Por meio dele, cada viajante paga o equivalente a 5 dólares por tonelada de gás carbônico emitido em sua viagem. Para facilitar a implementação do projeto, o cálculo é disponibilizado junto ao site do FONAFIFO. Ademais, a Presidência orienta os funcionários do governo que realizarem viagens para o exterior a pagar a quantia.841

De acordo com Edgar Ortiz Malavasi e John Kellenberg, importantes benefícios do programa costa-riquenho consistem na conservação e uso sustentável das florestas, mesmo em propriedades privadas situadas fora de parques nacionais e reservas ecológicas. O programa teria estimulado pequenos e médios proprietários à conservação das florestas, possibilitando escolhas condizentes com o desenvolvimento sustentável, mediante benesses que vão desde a manutenção da qualidade da água até a preservação da biodiversidade e a redução da emissão de gases.842

Outra experiência bastante interessante de implementação de programa de Pagamentos por Serviços Ambientais ocorreu em Nova York, onde se gestou um esquema para a proteção dos mananciais de água potável.843 O Sistema de Águas da Cidade de Nova York atende a nove milhões de pessoas, mediante o fornecimento de cerca de 1,2 bilhão de galões de água por dia entregues a 600 mil residências e 200 mil estabelecimentos comerciais na cidade, além de sistemas locais nos subúrbios. A água é coletada nas bacias de Croton, Catskill e Delaware, que somam cerca de 830.000 hectares.844

A partir do início dos anos de 1980 surgiram problemas de qualidade de água especialmente na bacia de Croton, responsável por 10% do abastecimento, em decorrência do processo de urbanização e do aumento da poluição difusa, o que ocasionou o gasto de 500 milhões de dólares para a estação de tratamento e de 5 milhões para custos operacionais anuais. Isso gerou preocupação também quanto às bacias de Catskill-Delaware, das quais apenas 30% estavam nas mãos do Poder Público (o restante pertencia a produtores rurais cujas atividades tradicionais perdiam lucratividade, dando margem ao processo de urbanização e ao desenvolvimento de novas fontes de poluição).845

Assim, optou-se pelo pagamento para que a água permanecesse limpa, a fim de se evitarem os custos decorrentes do tratamento de água poluída. Mediante a gestão do programa “Whole Farm”, por meio do qual os produtores passaram a obter renda por intermédio do gerenciamento de recursos ambientais, permanecendo na atividade ao invés de venderem os terrenos em prol do processo de urbanização, evitou-se que a cidade de Nova York gastasse bilhões com o tratamento da água.846 Fazendo um balanço do caso ocorrido em Nova York, Albert F. Appleton propõe que as oportunidades ligadas aos serviços ambientais deveriam ser encorajadas, em razão dos benefícios proporcionados aos ecossistemas e àqueles que neles habitam, gerando-se mercados de serviços ambientais estruturados que envolvam também o setor público.847

Na China, devido ao intenso crescimento econômico verificado nos últimos 20 anos, começaram a surgir problemas ambientais que demandaram a solução dos gargalos de infraestrutura e de desenvolvimento socioeconômico com sustentabilidade.848 Por isso, os formuladores de políticas públicas do governo chinês estão, cada vez mais, interessados em práticas inovadoras que aliem o crescimento econômico do Estado com a necessidade de se manterem estáveis os níveis de proteção e conservação da natureza e de seus recursos naturais, juntamente com práticas fundadas no mercado. Dessa maneira, o interesse pelos modelos de PSA processados e implementados no mundo ocidental intensificou-se de tal forma que o Conselho de Estado (ou Governo Central do Povo) emitiu nota em 2005 afirmando a urgência em se aprimorarem e desenvolverem, assim que possível, as políticas de PSA.849

Embora a China não seja mundialmente considerada uma economia de livre mercado, dada a forte intervenção do Estado, a implantação dos PSA se dá mediante meios similares àqueles adotados por países de menor intervenção estatal na esfera econômica. A diferença essencial é a de que o Estado capitaneia e implementa essas políticas. Na China, os PSA são denominados shengtai buchang ou “eco-compensações”. De acordo com Zhang e Zhen, o termo é apropriado para identificar o mecanismo que enfatiza os aspectos institucionais e governamentais dos pagamentos, já que não há participação do setor privado como pagador nem resolução dos problemas ambientais por meio de modelos pensados pelo mercado. Como não há discussão com outros setores para a sua implementação, trata-se de um mecanismo pensado de-cima-para-baixo.850 Entretanto, os autores esclarecem que a importância do uso de instrumentos decorrentes da lógica de mercado está na análise dos direitos de propriedade e das questões de repartição quanto ao uso dos recursos naturais, assuntos que devem ser levados em conta quando da efetivação das políticas eco-compensatórias chinesas.851

O exemplo mais recorrente de PSA aplicado pelo Conselho de Estado chinês é o relativo às bacias hidrográficas do país. No início da década de 1980, o governo começou a gerir pequenos terrenos próximos a nascentes para evitar que houvesse erosão e degradação. Entretanto, a partir de 1991, o governo repassou lotes cada vez maiores para fazendeiros e investidores para que pudessem explorá-los, com a obrigação de que evitassem a erosão do solo e o desaparecimento das condições ideais para a existência da bacia hidrográfica, além do aprimoramento – ou ao menos a manutenção – da qualidade da água potável.

O último caso a ser analisado ocorreu na África. O Projeto Transfronteiriço de Conservação e Desenvolvimento Maloti-Drakensberg faz parte de uma política de proteção de área montanhosa entre as fronteiras da África do Sul e de Lesoto. A área é rica em nascentes que alimentam os principais rios da região, responsáveis pelo abastecimento e pela geração de energia por meio de hidrelétricas.852 O plano, além de proteger os serviços do ecossistema, é beneficiar sustentavelmente a região por meio do desenvolvimento econômico. Entretanto, a implementação do projeto é complexa, pois a região é marcada por tensões sociais entre comunidades nativas de negros e fazendeiros brancos, além da histórica tensão entre os dois países – Lesoto é um Estado soberano encravado no território sul-africano.853

Para efetivar o plano, os Pagamentos por Serviços Ambientais estão sendo utilizados pelas autoridades gestoras do espaço.854 A ideia foi incorporar serviços ambientais na gestão da água na região. As comunidades que estão baseadas nas montanhas recebem incentivos para conservarem as terras ao redor das nascentes e os Estados restauram os locais necessários para a renovação e limpeza da água com recursos próprios. Após isso, tributam os consumidores montanha abaixo que se utilizam da água, além da tarifa de água que se paga normalmente. Com isso, aprimora-se a qualidade da água e da regulação do fluxo dos rios, mesmo em períodos de estiagem.

3. O futuro está à venda? A educação da preservação ambiental

A Economia entende o homem, em seu processo de escolha de bens e/ou serviços que lhe satisfaçam, como um agente econômico que necessita: (i) escolher entre a eficiência e a equidade de sua ação (trade-off); (ii) dentre recursos limitados, eleger um recurso ao invés de outro (custo de oportunidade); (iii) reagir a incentivos; e (iv) perceber que as perspectivas futuras podem ou não lhe trazer benefícios (benefícios ou custos marginais). Essas situações, tidas por universais, são consideradas quatro dentre dez princípios da economia.855

O chamado custo de oportunidade é a essência do processo de escolha do ser humano para atingir satisfação e maior bem-estar. Ele se justifica porque há recursos limitados no mundo. Assim, empregando os recursos em algo que se acha compatível com maior conforto, perde-se outro campo onde aqueles poderiam ter sido usados. Logo, estudar economia é analisar “não só os custos efetivamente incorridos, mas também aqueles decorrentes das oportunidades sacrificadas”.856

Os Pagamentos por Serviços Ambientais (PSA) inserem-se na perspectiva econômica, regida por uma lógica de funcionamento própria. Entre outros fatores, a economia considera a escassez de recursos e os serviços produzidos pelos ecossistemas, o benefício ou o custo marginal da preservação de florestas e as oportunidades envolvidas na lógica mercatória de contrapartida financeira pela preservação ambiental. Mais do que isso, a opção pela implementação de Pagamentos por Serviços Ambientais como pedra angular para modificar o padrão de comportamento do homem em relação à natureza carrega consigo uma opção de ordem ética. De certa forma, a adoção dos Pagamentos por Serviços Ambientais mitiga pilares tradicionais da educação ambiental, que, de modo geral, estimula os cidadãos a preservarem o meio ambiente por razões de alteridade, não restritas a aspectos meramente individuais.

Nesse sentido, Antônio Herman Benjamin afirma que a Constituição Federal apoia-se em padrões antropocêntricos, biocêntricos e até ecocêntricos. De acordo com o autor, o poder constituinte traçou um regime de direitos de filiação antropocêntrica temporalmente mitigada (com titularidade atribuída também às gerações futuras), ligado a um feixe de beneficiários que vão muito além da esfera do que se considera humanidade. Assim, embora não atribua, pela via direta, direitos à natureza, o legislador constitucional reconheceu nela valor intrínseco, estatuindo deveres a serem exigidos dos seres humanos em prol de elementos bióticos e abióticos que compõem as bases da vida.857

À luz dessa concepção, é possível questionar até que ponto a implementação irrestrita dos Pagamentos por Serviços Ambientais incute uma efetiva mudança no entendimento da população em relação à questão ambiental. Ao tutelarem a natureza apenas visando a uma contraprestação financeira, estariam os agricultores ou proprietários de indústrias, por exemplo, efetivamente conscientes da relevância dos bens ambientais?

Não se pode negar os resultados obtidos por determinados programas de Pagamentos por Serviços Ambientais. No entanto, é pertinente considerar, a longo prazo, as consequências geradas pela monetarização dos serviços de proteção ambiental em relação à educação quanto ao dever de preservação ambiental.

Outro fator relevante cinge-se à existência de deveres ambientais das presentes gerações em relação às futuras. Trata-se, aqui, do “princípio da equidade intergeracional”, a partir do qual a humanidade tem a responsabilidade para com o futuro,858 não apenas quanto ao modo de exploração e utilização dos recursos naturais, mas também quanto à responsabilidade que recai na forma de um legado educacional àqueles que estão por vir. Enfatizando a interligação existente entre as presentes e futuras gerações, François Ost pontua que o comportamento dos seres humanos contemporâneos – representado, por exemplo, nos modos de produção e de consumo – afeta diretamente as condições existenciais das futuras gerações, haja vista, por exemplo, o aumento cumulativo da degradação e poluição ambiental.859

Segundo Alexandre Kiss, talvez fosse mais exato falar não em gerações, mas em um fluxo constante. A humanidade, assim, poderia ser comparada a um enorme rio que flui constantemente e se torna cada vez maior, nele não podendo ser realizada distinção alguma entre as gotas de água que o formam.860 Seja como for, é inegável a constatação de que as ações da sociedade de hoje gerarão consequências para a sociedade de amanhã. O princípio da solidariedade intergeracional é bem sintetizado por John Rawls, para quem “a geração atual não pode fazer o que bem deseja, estando limitada aos princípios que seriam escolhidos na posição original para definir a justiça entre pessoas que vivem em diferentes épocas”.861

Evidentemente, o reconhecimento de uma solidariedade entre as gerações vincula-se, em alguma medida, à noção de sustentabilidade (desenvolvimento sustentável). Segundo Édis Milaré, o desenvolvimento sustentável apresenta como característica principal a “possível e desejável conciliação entre o desenvolvimento, a preservação do meio ambiente e a melhoria da qualidade de vida – três metas indispensáveis”.862 Tal meta diz respeito também aos interesses das futuras gerações. Nesse sentido, Paulo Affonso Leme Machado acentua que “a inserção do dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações representa a essência do princípio da sustentabilidade”.863

Inclusive, a responsabilidade perante as futuras gerações já era a tônica em 1987, quando da elaboração do Relatório Brundtland, produto da Comissão Mundial Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. No Relatório, intitulado “Nosso Futuro Comum”, considera-se desenvolvimento sustentável aquele que “satisfaz as necessidades da geração presente sem comprometer a capacidade das gerações futuras para satisfazer as próprias necessidades”.864 Apesar disso, a concepção dos PSA, se abordada de maneira acrítica, relega ao ser humano um papel similar ao de mero consumidor, já que a precificação e mercantilização dos “serviços” proporcionados pela natureza envolvem inúmeras variáveis que, em determinado momento, interessam ao homem – e ao mercado – como valoráveis (como se verifica, atualmente, com o sequestro do carbono para diminuir os níveis de emissão na atmosfera).

A lógica da economia ambiental, permeada por regras do mercado, pressupõe que os serviços dos ecossistemas e os recursos naturais sejam “valorados como bens transacionáveis” no próprio mercado, oportunizando elevação de seus preços quando verificada a sua escassez,865 a exemplo do mercado de commodities em Chicago, nos Estados Unidos. Dessa maneira, para além de precificar bens comuns, os PSA valoram, por exemplo, a quantidade que uma floresta absorve de carbono ou a porcentagem de purificação das nascentes de um rio, tornando o proprietário rentista da terra que não pode ser explorada para agrícolas.866 Por conseguinte, em uma hipótese radical,867 corre-se o risco de que o agricultor se torne especulador de sua propriedade para o recebimento de incentivos do governo. Essas hipóteses de arrendamento e venda de serviços ambientais inserem-se no contexto da denominada “Economia Verde”.868

A implementação dos programas de Pagamentos por Serviços Ambientais, porém, não escapa a uma série de críticas. Questiona-se, por exemplo, se os PSA não representam, juntamente com os créditos de carbono, mecanismos de acumulação do capitalismo que privilegiam mais os anseios do mercado do que a proteção do meio ambiente em si, já que apenas os serviços ambientais passíveis de precificação são considerados.869

Ademais, a necessidade de valoração dos serviços prestados pelos ecossistemas imanente aos PSA atenua a visão antropocêntrica, biocêntrica e ecocêntrica em relação à natureza a que se aludiu anteriormente. Em outras palavras, determinados serviços ambientais passíveis de precificação favorável a interesses do mercado são inseridos em programas de Pagamentos por Serviços Ambientais, enquanto outros serviços igualmente relevantes, mas não precificáveis ou de difícil mercantilização, acabam marginalizados. A incoerência de uma visão puramente mercantil do meio ambiente reflete-se, por exemplo, no caso de agentes sociais que, embora inseridos nas transações de créditos de carbono, opõem-se à criação de parques nacionais ou reservas naturais, visto que esses últimos não lhes propiciariam quaisquer vantagens econômicas diretas.

Dessa maneira, não se pode ignorar que os Pagamentos por Serviços Ambientais, se analisados apenas sob o viés econômico, inserem o cidadão mais como consumidor de “serviços” prestados pelos ecossistemas do que como produtor/receptor de políticas públicas e medidas de proteção ambiental. Essa situação corrompe a identidade cívica da humanidade para consigo mesma e para as gerações futuras, em prol de uma identidade consumerista/especuladora na qual a proteção ambiental não é mais vista como dever fundamental de todos e para todos, mas apenas mero meio de obtenção de recursos financeiros (estatais ou privados).

Assim, a regulamentação dos programas de Pagamentos por Serviços Ambientais, apesar de ainda incipiente, deve atentar, também, para aspectos de ordem ética e de educação ambiental. Conforme analisado, a proteção do meio ambiente vai muito além de simples razões de mercado ou de custos de oportunidade. A adoção dos PSA deve ser acompanhada, também, da conscientização quanto à natureza intergeracional e ecocêntrica dos deveres de proteção ambiental.

4. O direito-dever ao meio ambiente ecologicamente equilibrado sob a lógica de mercado

Numa primeira análise, os Pagamentos por Serviços Ambientais despontam como instrumentos economicamente eficientes para a proteção dos bens ambientais. No entanto, fatores éticos e jurídicos ensejam questionamentos quanto à adoção irrestrita de incentivos financeiros na esfera ambiental. Como propõe Michael J. Sandel, “não podemos limitar-nos a calcular custos e benefícios; temos também de decidir que atitudes queremos promover em relação ao meio ambiente”.870 A constatação de Sandel é bastante relevante à medida que o reconhecimento de um direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado atrela-se à existência de deveres em matéria ambiental oponíveis não apenas ao Estado, mas também aos particulares.

Na linha de outras Constituições,871 a Constituição Federal de 1988 assegura no art. 225, caput, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. De acordo com Daniel Wunder Hachem, além dos direitos fundamentais em sentido formal, a Constituição reconhece a existência de direitos fundamentais concebidos em sentido material, cujo conteúdo e importância, por vincularem-se à estrutura básica do Estado e da sociedade, equiparam-se aos direitos formalmente materiais, ainda que estejam situados fora do catálogo arrolado no Título II.872 No mesmo sentido, Zulmar Fachin afirma que os direitos fundamentais não se exaurem no catálogo específico previsto no Título da Constituição “Dos direitos e garantias fundamentais” e podem ser também encontrados dispersos no texto constitucional, a exemplo do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da Constituição Federal).873 Aliás, “o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é de titularidade metaindividual e recai sobre bens (bens ambientais) que possuem natureza indivisível”.874 Assim, o bem ambiental jamais pode ser exclusivo desta ou daquela pessoa, pois sua essencialidade à vida (equilíbrio do ecossistema) exige que todos usufruam dele solidariamente, viabilizando sua socialização no presente e conservando-o para o futuro.875

Não obstante o reconhecimento desse direito fundamental, é relevante a constatação de Konrad Hesse, para quem “direitos fundamentais não podem existir sem deveres”.876 Não por acaso, Canotilho propõe que atualmente ocorre o deslocamento do problema do campo dos direitos para o terreno dos deveres fundamentais; assim, há a necessidade de se “[...] ultrapassar a euforia do individualismo dos direitos fundamentais e de se radicar uma comunidade de responsabilidade de cidadãos e entes políticos perante os problemas ecológicos e ambientais”.877

Abordando a problemática dos deveres em matéria ambiental, Ingo Sarlet e Tiago Fensterseifer propõem que o art. 225, caput, da Constituição Federal traz a ideia de responsabilidades e encargos ambientais compartilhados entre Estado e sociedade ao subscrever que se impõe “ao Poder Público e à coletividade o dever” de defender e proteger o ambiente para as presentes e futuras gerações.878 Segundo Cristiane Derani, o Estado Social não traça uma via de mão única na relação entre Estado e indivíduo. Ele se assenta na cooperação entre Estado e economia enquanto reclama um comportamento social do indivíduo em face da comunidade. Assim, também integra o seu conteúdo o aspecto de obrigação do sujeito, consubstanciado na expressão responsabilidade social e devidamente referido no art. 225 da Constituição (impõe-se à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado).879

Por sua vez, Eros Roberto Grau pontua que o dever-poder (múnus) ambiental manifesta-se não somente no comportamento do Estado, mas também do cidadão, agindo isolada ou conjuntamente (ação das associações ambientais, por exemplo). Por isso, o dever de proteção e preservação do equilíbrio ecológico não é exclusivo do Estado, pois os outrora beneficiários do exercício da função ambiental pelo Estado passam a ocupar a posição de destinatários do dever-poder de desenvolver comportamentos positivos destinados àqueles fins. A partir disso, Eros Grau sustenta que o traço que distingue a função ambiental pública das demais funções estatais é a não exclusividade do exercício pelo Estado. A todos são imputados, além do dever de não poluir, os deveres de defender, reparar, preservar, o que importa, além da prestação negativa (não poluir), uma outra positiva (impedir que outrem polua).880

A existência de deveres em matéria ambiental foi também reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.540-1/DF, consignou-se que incumbe ao Estado e à coletividade a especial obrigação de defender e preservar em favor das presentes e futuras gerações o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, evitando-se os graves conflitos intergeracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade que a todos se impõe na proteção desse bem especial de uso comum das pessoas em geral.881

José Casalta Nabais também discorre acerca dos deveres associados aos “direitos ecológicos”, a exemplo dos deveres de defesa do ambiente e de preservação, defesa e valorização do patrimônio cultural. Para o autor, a associação desses deveres aos correspondentes direitos é tão forte que justifica a sua autonomização como “direitos de solidariedade”, “direitos poligonais” ou “direitos circulares”, cujo conteúdo é definido em função do interesse comum, ao menos em tudo que ultrapasse a lesão de bens individuais. Indo além, o autor defende que se trata de “direitos com efeito boomerang”, já que eles são por um lado direitos e, por outro, deveres para o titular ativo.882

Dessa forma, os deveres fundamentais de proteção ao meio ambiente vinculam juridicamente os particulares de modo a exigir-lhes não apenas a adoção de medidas prestacionais necessárias à salvaguarda do equilíbrio ecológico (a exemplo de medidas voltadas à conservação do patrimônio ambiental ou à reparação de um dano ambiental), mas também de medidas negativas (como impedir o particular de desmatar área de mata ciliar ou despejar produto no córrego de um rio).883

Se à sociedade são impostos deveres de preservação ambiental em benefício das presentes e futuras gerações, mediante prestações positivas e negativas, qual seria o fundamento para a concessão de pagamentos por serviços ambientais? Paga-se para que os particulares cumpram um dever jurídico assentado na própria Constituição Federal?

Ao se condicionarem ações e omissões benéficas ao meio ambiente ao recebimento de uma contraprestação pecuniária, aparentemente se enfraquece a jusfundamentalidade do dever de proteção ao meio ambiente. Além disso, a natureza, ao que tudo indica, não é protegida pelo seu valor intrínseco (enquanto pressuposto básico para a vida em geral), mas em decorrência do recebimento de uma contraprestação pecuniária. Por isso, a inserção de normas de mercado no campo da proteção ambiental exige cautela. Como alerta Michael J. Sandel, a decisão quanto à mercantilização de um bem não deve pautar-se apenas pela eficiência e pela justiça distributiva, pois “devemos nos perguntar também se as normas de mercado não acabarão descartando as normas alheias ao mercado e se isso não representa uma perda que mereça nossa atenção”.884

Assim, é lícito indagar se a adoção de condutas favoráveis ao meio ambiente não deveria motivar-se, sobretudo, não pelo recebimento de quantia em dinheiro, mas pela consciência acerca do pertencimento à teia da vida concebida por Fritjof Capra. Como explana Paulo Henrique Martins de Sousa, a percepção global da vida – seja a humana, seja a vida em geral – demanda o reconhecimento do valor intrínseco de todos os seres vivos, concebendo-se a vida humana como um fio ou um nó dessa rede, mas apenas um fio bastante particular da teia da vida, não o elemento que confere existência e razão a toda a trama.885

Também se afastando de uma concepção essencialmente individualista, José Carlos Vieira de Andrade aduz que os preceitos relativos aos direitos fundamentais – e aqui é possível incluir o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado – não podem ser pensados apenas a partir do ponto de vista dos indivíduos, mas antes valem juridicamente do ponto de vista da comunidade, enquanto valores ou fins que ela se propõe a perseguir.886 O caráter comunitário do meio ambiente é evidenciado até mesmo na esfera legislativa. Nesse sentido, a Lei Federal nº 6.938/1981 (que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente) traça como princípio que o meio ambiente é patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo (art. 2º, I).

Não bastasse a previsão do dever jurídico de proteção do meio ambiente, as responsabilidades em matéria ambiental dizem respeito à própria sobrevivência da espécie humana. Sobre a questão, é bastante lúcida a constatação de que “as gerações futuras nada podem fazer hoje para preservar o ambiente, razão pela qual toda a responsabilidade (e deveres correspondentes) de preservação da vida e da qualidade ambiental para o futuro recai sobre as gerações presentes”.887

Como acentua Vladimir Passos de Freitas, é justo respeitar o princípio da solidariedade intergeracional, “seja porque a ética nos obriga a deixar aos nossos descendentes um mundo com os recursos necessários a uma vida saudável, seja porque a Carta Magna assim o determina”.888 Assim, os comportamentos dos particulares que fomentam a proteção do meio ambiente consistem num dever jurídico e ético que prescinde – ou, num cenário ideal, deveria prescindir – do recebimento de pagamentos por serviços ambientais.

No entanto, não se pode ignorar que a efetividade das normas de proteção ambiental esbarra, por vezes, em fatores inerentes à lógica econômica. De acordo com Cristiane Derani, a legislação ambiental depara-se com uma dupla tarefa. Por um lado, ela deve apresentar um arcabouço legislativo que possibilite a luta eficiente contra os vários problemas ambientais, viabilizando a proteção ambiental. Por outro, precisa coordenar interesses concorrentes e conflitantes, reescrevendo inclusive conceitos que se situam nos mais diversos ramos do direito (a exemplo de desenvolvimento econômico, alto nível de emprego, desenvolvimento tecnológico, expansão de áreas agrícolas), sempre compreendendo e ampliando os conceitos de bem-estar e qualidade de vida.889

A variedade de fatores relacionada ao meio ambiente e os alarmantes índices de degradação ambiental tornam sedutora a tese da concessão de incentivos econômicos no campo da proteção ambiental, a exemplo dos pagamentos por serviços ambientais. Nesse cenário, alternativas para a proteção do meio ambiente que possibilitem a maior eficiência de custos de produção, incentivo para o desenvolvimento de novas tecnologias e processos de controle de emissão de poluentes, além da redução de custos administrativos para o Estado, têm aumentado o apoio ao uso de instrumentos econômicos como mecanismos de gestão ambiental, inclusive no Brasil.890

Os agentes de mercado, evidentemente, não estão alheios a essa tendência. Segundo Gilles Lipovetsky, a sensibilidade ecológica permitiu às indústrias encontrar novas saídas para o desenvolvimento, haja vista o mercado da antipoluição, as biotecnologias, a ecoengineering, as tecnologias limpas, o tratamento de resíduos domésticos e industriais. Lipovetsky chega a afirmar que até o ano 2000 o mercado comunitário da antipoluição sem dúvida duplicaria, tendo a ecologia se convertido em um fator de produção, uma dimensão nova das estratégias de empresa.891

Conforme explana o filósofo, “[...] Si bien es verdad que la ética ecológica es la que fija limites a la acción técnica y capitalista, no hay que entender esta limitación como un golpe asestado a la dinámica del poder sino más bien como lo que permite la búsqueda indefinida, prudente, no contradictoria de la regulación del mundo y sus asuntos”.892

A tendência apontada por Lipovetsky, contudo, não deve ser encarada sem reflexão alguma, uma vez que a abordagem do meio ambiente orientada pelo mercado, inerente à lógica dos pagamentos por serviços ambientais, não é objeto de unanimidade. Segundo Humberto Alves de Campos, os críticos afirmam que os incentivos econômicos, não obstante a grande promessa teórica, não foram comprovados pela experiência prática, de modo que interesses e objetivos contraditórios moverão a política real para um lugar distante da teoria ideal. Além disso, a abordagem desconsideraria também a questão ética e a complexidade dos problemas ambientais, reduzindo a questão ambiental a um aspecto meramente econômico.893

Embora reconheça elementos positivos,894 François Ost tece severas críticas às análises dos “economistas de mercado”. Demonstrando o desacordo em relação à teoria, que reduz simultaneamente o social e o ecológico aos fins restritos da troca mercantil, o autor afirma que tudo se passaria como se a igualdade caracterizasse os negociadores, dotados de igual oportunidade de acesso à propriedade e do mesmo poder de negociação (sem menções às relações de força e distorções de informações). Além disso, tudo ocorreria como se o ambiente (a problemática ecológica, os ecossistemas, a biosfera) se reduzisse à soma de parcelas vizinhas e isoladas, cujas trocas bioquímicas, positivas e negativas, fossem sempre suscetíveis de avaliação monetária e, logo, de compensação.895

A implementação do sistema de Pagamentos por Serviços Ambientais (PSA) deve ser analisada com cuidado. Por um lado, os PSA incorporam aspectos econômicos ignorados pelas políticas de comando e controle tradicionais, viabilizando, muitas vezes, um eficiente sistema de proteção e recuperação ambiental. Por outro, a sua adoção irrestrita traduz, de certa forma, a insuficiência do dever jurídico e ético previsto no art. 225 da Constituição Federal, visto que o meio ambiente é protegido a fim de que se obtenha um pagamento como contrapartida.

A partir dessas constatações, cabe a seguinte indagação: É, por acaso, desejável que a tutela do meio ambiente se insira na lógica de mercado?

5. PSA: uma alternativa inovadora, mas incerta

À medida que incorporam aspectos econômicos muitas vezes ignorados pelos mecanismos tradicionais de controle e repressão do Direito Ambiental, os Pagamentos por Serviços Ambientais (PSA) consistem numa alternativa recente e inovadora para a promoção da proteção do meio ambiente. Analisando-se casos concretos apresentados neste artigo – na Costa Rica, em Nova York, na China e na África do Sul e Lesoto –, não se questiona, por exemplo, a eficiência dos sistemas de PSA gestados para conter, respectivamente, as elevadas taxas de desmatamento e de poluição de mananciais hídricos.

Todavia, a implementação dos sistemas de Pagamentos por Serviços Ambientais demanda análise crítica, dada a incorporação de aspectos inerentes à lógica de mercado na esfera da tutela do meio ambiente. Enquanto pressuposto básico para a vida em geral (inclusive humana), a proteção do meio ambiente consiste num dever jurídico e moral do ser humano, até mesmo em relação às futuras gerações, nos termos do artigo 225 da Constituição Federal. Por isso, ao menos num cenário ideal, a implementação de práticas benéficas ao meio ambiente deveria prescindir do recebimento de incentivos financeiros, já que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado vincula-se à existência de um dever fundamental de proteção.

De forma cética, porém, a crise ambiental com que a humanidade se depara demonstra que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, embora reconhecidamente dotado de jusfundamentalidade, está muito aquém dos patamares desejáveis e perseguidos de concretização, embora tanto se aluda à sustentabilidade. Nesse cenário, situações de urgência (em que há sérios riscos de danos ambientais irreparáveis ou de difícil reparação), a exemplo da situação verificada quanto ao abastecimento de água em Nova York e ao desmatamento na Costa Rica, encontram nos programas de Pagamentos por Serviços Ambientais uma alternativa viável e célere de obtenção de resultados.

Contudo, se adotados irrestritamente, os Pagamentos por Serviços Ambientais mitigam uma série de aspectos desejáveis no campo da preservação do meio ambiente. Deve-se questionar, por exemplo, se os incentivos financeiros não corrompem a ideia de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado contém uma série de obrigações de defesa do meio ambiente, afetas tanto ao Estado quanto aos particulares, que independem, em tese, de qualquer contrapartida financeira. Não se cogita, por exemplo, conceder incentivos ao indivíduo que respeita o direito de propriedade e a exerce funcionalizando-a, conforme demanda a tutela do direito fundamental à propriedade na Constituição Federal (art. 5º, inc. XXIII). Por que, então, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado reclamaria tratamento diferenciado?

Também causam inquietude as possíveis repercussões da adoção irrestrita dos sistemas de Pagamentos por Serviços Ambientais no campo da educação ambiental. Caso se proteja o meio ambiente apenas visando a um benefício patrimonial, isto é, os incentivos financeiros decorrentes do programa de governo, ignora-se a relevância inerente aos serviços do ecossistema. Olvida-se, ainda, o dever ético e jurídico de preservação do meio ambiente, enfraquecendo-se, assim, a consciência de pertencimento dos cidadãos à comunidade e, mais do que isso, à teia da vida.

Como se não bastasse, o princípio da solidariedade intergeracional, no que toca a obrigações em matéria ambiental, não pode ser reduzido a meras análises de custos de oportunidade estabelecidas pela lógica mercantil inerente aos Pagamentos por Serviços Ambientais. É importante que, quando da implementação de determinado programa de PSA, a precificação e valoração de serviços ambientais seja acompanhada de medidas que eduquem os agentes envolvidos quanto à relevância da proteção ambiental.

De todo modo, os Pagamentos por Serviços Ambientais são, ainda, bastante recentes, de maneira que os rumos de sua efetiva implementação permanecem incertos. Urge, porém, evitar que interesses essencialmente mercantis releguem a segundo plano aquele que é – ou deveria ser – o objetivo precípuo da medida: a efetiva importância da natureza como um todo, bem como a consciência acerca da necessidade de proteção ambiental para as presentes e futuras gerações.

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1 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012. p. 11.

2 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 14.

3 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012. p. 16.

4 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 31.

5 AMARAL, Francisco. Direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 66-71.

6 FINGER, Ana Cláudia. O público e o privado na administração pública. In: GUIMARÃES, Edgar (Org.). Cenários do direito administrativo: estudos em homenagem ao professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 66.

7 ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o Direito Privado. Coimbra: Almedina, 1996. cap. II.

8 A esse respeito, Emerson Gabardo ressalta que “outro ponto importante e por vezes esquecido é que a Constituição Federal de 1988, ainda que fortemente inspirada em um momento histórico antecedente, mediante a consagração no plano do ‘dever ser’ de um autêntico e fortemente estabelecido ‘Estado de bem-estar social’, já previa, como elemento típico deste regime interventor, a competência para os entes políticos promoverem a delegação dos serviços públicos privativos do Estado”. GABARDO, Emerson. Competência para a prestação de serviços públicos e o transporte coletivo rodoviário no meio ambiente urbano. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 9, n. 37, jul./set. 2009. p. 144.

9 FINGER, Ana Cláudia. O público e o privado na administração pública..., p. 60 e 77.

10 “Quando eu disse que leis republicanas precisam estar mescladas a uma rede de normas civis, portanto, eu também poderia ter dito que leis republicanas precisam do apoio de hábitos de virtude cívica ou boa cidadania – por hábitos, podemos dizer, de civilidade (Selznick 1992: 389-90) – se desejamos que elas tenham alguma chance de prosperar. Ao colocar o requisito dessa forma, é claro, a conexão entre a minha afirmação e a tradição republicana deve se tornar ainda mais evidente, de forma geral. De acordo com muitos, essa tradição se distingue primeiramente não por sua concepção característica de liberdade, tampouco por sua imagem da forma que o constitucionalismo, a democracia e a regulação deveriam possuir, mas sim por sua insistência na necessidade da virtude cívica: na necessidade, na frase que prefiro, de civilidade (Burtt 1993). Um dos temas recorrentes nessa tradição é que a república é o ponto de partida de ampla civilidade; ela não pode se sustentar somente pela lei”. PETTIT, Philip. Republicanism. New York: Oxford University Press, 2010. p. 245. (Tradução nossa).

11 RIBEIRO, Renato Janine. A república. São Paulo: Publifolha, 2005. p. 6.

12 VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de. República e civilização brasileira. In: BIGNOTTO, Newton (Org.). Pensar a república. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2000. p. 115.

13 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social. Revista de Direito Público, São Paulo, ano 14, n. 57/58, 1983. p. 137.

14 A liberdade como não interferência não basta ao republicanismo, pois ele exige que seus membros ajam de maneira civicamente virtuosa – trata-se de um modelo que privilegia determinados valores em detrimento de outros, portanto. O não intervencionismo como expressão máxima da liberdade representa um postulado liberal, eis que os defensores deste “[...] convergem na necessidade de o Estado manter-se eticamente neutro frente aos diversos ideais de vida boa – cuja pluralidade é traço inevitável das sociedades contemporâneas”. ARAÚJO, Eduardo Borges; MARIN, Brunna. Liberalismo, justiça e felicidade. In: GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree (Coord.). Direito, felicidade e justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 38.

15 MOSCATELI, Renato. Republicanismo em Montesquieu e Rousseau. In: MARTINS, José Antônio (Org.). Republicanismo e democracia. Maringá: Eduem, 2010. p. 60.

16 PETTIT, Philip. Republicanism..., p. 207.

17 ATALIBA, Geraldo. República e constituição. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 20.

18 MOSCATELI, Renato. Republicanismo em Montesquieu e Rousseau..., p. 79.

19 “Além da ‘esfera livre’, organizada sob a égide do liberalismo e da vida mercantil a ele estritamente associada, havia uma esfera prisioneira do passado e que se mostrava impermeável a transformações. Desse impasse, resultou um esforço civilizatório autocontido, intrinsecamente hipotecado ao que lhe era antagônico, levando a uma ambigüidade entre a ordem racional-legal e a patrimonial que, para muitos, caracteriza o andamento do processo civilizatório brasileiro. Assim, se o Estado era moderno, de formato liberal, acomodado às instituições de uma monarquia constitucional, a sua ação modernizadora se via ‘corrigida’ no plano local, dado que a raiz efetiva do patrimonialismo se encontrava implantada na sociedade, em sua sociologia agrária dominada pelos institutos da escravidão e do exclusivo agrário”. VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de. República e civilização brasileira..., p. 144.

20 CROZIER, Michel. O fenômeno burocrático: ensaio sobre as tendências burocráticas dos sistemas de organização modernos e suas relações, na França, com o sistema social e cultural. Brasília: Editora UnB, 1981. p. 418-419.

21 VIANNA, Francisco José de Oliveira. Populações meridionais do Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1973. p. 265.

22 “Tal ambigüidade, característica do Estado imperial, projetou-se, em linhas gerais, sobre a República, levando à preservação do estatuto da dependência pessoal, das clientelas e da incorporação política ‘de fachada’ das grandes massas do campo que, nos currais eleitorais, conheciam a integração à vida republicana pela mediação do sistema coronelista”. VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de. República e civilização brasileira..., p. 146.

23 ALMEIDA, Carla Cecília Rodrigues; MARTINS, José Antônio. Republicanismos e os dilemas da democracia contemporânea. In: MARTINS, José Antônio (Org.). Republicanismo e democracia. Maringá: Eduem, 2010. p. 104.

24 ALMEIDA, Carla Cecília Rodrigues; MARTINS, José Antônio. Republicanismos e os dilemas da democracia contemporânea..., p. 104.

25 Nos termos de Luhmann. Cf. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo Procedimento. Brasília: Editora UnB, 1980. p. 30 et seq.

26 “Pensar o mau político como corrupto e, portanto, como ladrão simplifica demais as coisas. É sinal de que não se entende o que é a vida em sociedade. O corrupto não furta apenas: ao desviar dinheiro, ele mata gente. Mais que isso, ele elimina a confiança de um no outro, que talvez seja o maior bem público. A indignação hoje tão difundida com a corrupção, no Brasil, tem esse vício enorme: reduzindo tudo a roubo (do ‘nosso dinheiro’), a mídia ignora – e faz ignorar – o que é confiança, o que é elo social, o que é a vida republicana”. RIBEIRO, Renato Janine. A república..., p. 43.

27 Aqui utilizando a concepção de Sandel. Cf. SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 38.

28 LOPES, Ana Paula Veiga; VALIATI, Thiago Priess. O republicanismo entre a felicidade e a justiça. In: GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree (Coord.). Direito, felicidade e justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 221.

29 RIBEIRO, Renato Janine. A república..., p. 33.

30 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 15.

31 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W. W. Norton & Company, 2000. p. 116.

32 “Indivíduos em uma sociedade sem liberdade de expressão sofrem mais em razão do que a falta de liberdade causa àquela sociedade. Da mesma forma, o bem-estar tanto individual quanto social é promovido por meio do direito ao devido processo legal, da proibição de buscas e apreensões desarrazoadas, bem como da liberdade de crença. Em todos esses casos, o direito relevante ajuda a proteger bens para muitas pessoas além daquelas que pessoalmente o demandam no momento. Esse é um dos motivos pelos quais a maior parte dos direitos é financiada por verbas públicas ao invés de por mais bem orientadas taxas de uso”. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights..., p. 117. (Tradução nossa).

33 MOSCATELI, Renato. Republicanismo em Montesquieu e Rousseau..., p. 63.

34 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 861.

35 ZAGO, Livia Maria Armentano Koenigstein. O princípio da impessoalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 129.

36 “Ao afirmar o Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, o Preâmbulo expressa o princípio da impessoalidade na sua conotação política e ética. O mesmo ocorre com relação aos objetivos fundamentais da promoção do bem de todos sem qualquer tipo de discriminação ou preconceito de origem, de raça, de cor, sexo ou idade. Ambos constituem manifestação do princípio da impessoalidade, no seu sentido de não-discriminação, de prossecução do bem comum sem a ingerência dos perniciosos fatores de ordem pessoal e egoística”. ZAGO, Livia Maria Armentano Koenigstein. O princípio da impessoalidade..., p. 129-130.

37 FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Tecnos, 1989. p. 59.

38 ATALIBA, Geraldo. República e constituição..., p. 82.

39 ZAGO, Livia Maria Armentano Koenigstein. O princípio da impessoalidade..., p. 147.

40 ETZIONI, Amitai. Organizações modernas. São Paulo: Pioneira, 1973. p. 85-86.

41 WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Brasília: Editora UnB, 2000. v. I, p. 141.

42 MOTTA, Fernando C. Prestes; BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Introdução à organização burocrática. São Paulo: Pioneira, 2004. p. 12-13.

43 MOTTA, Fernando C. Prestes. O que é burocracia. Brasília: Brasiliense, 1981. p. 7.

44 WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Brasília: Editora UnB, 2000. v. II, p. 198.

45 MOTTA, Fernando C. Prestes; BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Introdução à organização burocrática..., p. 6.

46 MERTON, Robert K. Social theory and social structure. New York: The Free Press, 1968. p. 253.

47 WEBER, Max. Economia e sociedade..., v. I, p. 147.

48 ZAGO, Livia Maria Armentano Koenigstein. O princípio da impessoalidade..., p. 385.

49 MOTTA, Fernando C. Prestes; BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Introdução à organização burocrática..., p. 14.

50 CROZIER, Michel. O fenômeno burocrático..., p. 260.

51 Muito embora Emerson Gabardo afirme que as raízes da burocracia brasileira se estruturaram no núcleo de um Estado que era formalmente público, porém materialmente privado, o que deve ser levado em consideração na análise que se propõe nesse trabalho. Cf. GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 2002. p. 34.

52 MOTTA, Fernando C. Prestes; BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Introdução à organização burocrática..., p. 18 e 31.

53 ATALIBA, Geraldo. República e constituição..., p. 157.

54 “Aqui, também, as características da lei confundem-se e harmonizam-se. Ela é abstrata (isto é, abstrai dos casos concretos, para evitar o arbítrio, traduzido no favorecimento de pessoas determinadas ou no detrimento de outras pessoas também determinadas), porque deve ser impessoal; sendo impessoal, abrange gêneros de situações, categorias de pessoas e não casos isolados, ‘é geral quando apanha uma classe de sujeitos’ (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed., 18ª tir., p. 26); sendo igualitária (isonômica), não pode discriminar arbitrariamente, mas suas discriminações têm que observar o requisito constitucional de correlação lógica concreta entre o fator discrímen e a diferenciação consequente. Só isso autoriza a abstrair a inserção das pessoas discriminadas em categorias gerais e impessoais”. ATALIBA, Geraldo. República e constituição..., p. 157-158.

55 “A óbvia parcialidade de direitos supostamente imparciais dirigidos àqueles que possuem recursos privados evidencia um problema de legitimidade política. Escritores marxistas (entre outros) chamam nossa atenção para essa dificuldade ao censurar os direitos fundamentais como ‘meramente formais’, como embutes para a maioria, com real valor somente para poucos. Tudo que a pessoa pobre recebe de uma democracia capitalista, dizem eles, é ‘o direito de dormir sob uma ponte à noite’. Isso se trata de um grande exagero, mas não um que deva ser despreocupadamente descartado. De fato, se direitos supostamente imparciais existem apenas como uma vantagem para os ricos, a pretensão essencial do governo americano de representar a sociedade como um todo, ao invés de agir como uma mera ferramenta para interesses especiais, não seria somente maculada. Ela desmoronaria”. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights..., p. 207. (Tradução nossa).

56 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights..., p. 206.

57 SCHWARTSMAN, Hélio. A ética da fila. Folha de São Paulo, São Paulo, 28 abr. 2013. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/colunas/helioschwartsman/1269933-a-etica-da-fila.shtml>. Acesso em: 26 fev. 2014.

58 Nos termos das leis nº 13.763/04 e nº 12.136/07 e decretos municipais nº 30.584/09 e nº 8.469/11, respectivamente.

59 Em São Paulo: “Art. 2º. A empresa prestadora dos serviços mencionados no artigo anterior deverá: [...] IV - possuir local adequado e seguro para o estacionamento dos veículos;”. Em Curitiba: “Art. 2º. A empresa prestadora dos serviços mencionados no artigo anterior deve: [...] II - possuir local adequado e seguro para o estacionamento dos veículos, local este que deverá estar devidamente licenciado pelo Município nos termos da Lei nº 11.095/2004, art. 32, para a atividade comercial de ‘Estacionamento de Veículos’;”. No Rio de Janeiro: “Art. 2º. As empresas mencionadas no artigo anterior deverão observar rigorosamente as seguintes condições para funcionamento: I - Possuir local adequado para o estacionamento dos veículos”. Em São José dos Campos: “Art. 2º. A empresa prestadora dos serviços mencionados no artigo anterior deve: [...] IV - possuir e indicar local adequado e seguro para o estacionamento dos veículos”.

60 “Evidente que a diligência na guarda da coisa, preservando a sua integridade material, é incluída neste serviço. Entretanto, as exigências de garantia da segurança física e patrimonial do consumidor são menos contundentes do que os estacionamentos de shopping centers e hipermercados, pois o serviço é prestado na via pública, não podendo responder pela ocorrência de assalto à mão armada (roubo)”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.321.739/SP. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 05 set. 2013 e publicado no DJe em 10 set. 2013.

61 A certeza de que se trata de um serviço de valet legítimo, com a existência de vagas adequadas e seguras, se dá com a leitura da decisão de segundo grau que reformou a sentença que foi objeto de recurso: “Inconformada, apela a ré afirmando, em síntese, que, como reconhecido pelo próprio decisum recorrido, o veículo do segurado da autora foi roubado quando era levado ao estacionamento. [...] Em que pese o constante do boletim de ocorrência acostado à inicial, restou suficientemente comprovado nos autos que o automóvel do segurado da apelada não foi furtado, mas sim roubado quando era conduzido ao estacionamento pelo manobrista do restaurante, ora apelante, como se depreende dos depoimentos das testemunhas ouvidas”. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação nº 9082629-63.2009.8.26.0000. Relator: Desembargador Walter César Incontri Exner. Julgado em 14 jul. 2011 e publicado em 20 jul. 2011. (Grifo nosso).

62 “Em síntese, o fato de terceiro ou a força maior, como reconhecido pelo acórdão recorrido, devem surgir como causa adequada e exclusiva do dano sofrido pelo prejudicado para ensejar o rompimento do nexo causal. Nos serviços de manobristas (valets) ofertados por restaurantes nas grandes cidades, deve-se estabelecer uma distinção entre a ocorrência de furto ou roubo de veículo para efeito de responsabilidade civil. Nas hipóteses de roubo, caracteriza-se o fato de terceiro ou a força maior, podendo-se discutir apenas eventual concorrência do demandado, mediante uma prestação defeituosa do seu serviço, para o evento danoso (fato exclusivo ou concorrente). Nas hipóteses de furto, em que não há violência, permanece a responsabilidade, pois o serviço prestado mostra-se defeituoso por não apresentar a segurança legitimamente esperada pelo consumidor”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.321.739/SP. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 05 set. 2013 e publicado no DJe em 10 set. 2013.

63 CRUZ, Maria Teresa. Flanelinhas dominam ruas do Jardim Paulistano. Band Notícias. São Paulo, 24 fev. 2014. Seção de Trânsito. Disponível em: <http://noticias.band.uol.com.br/transito-sp/noticia/100000665999/flanelinhas-dominam-ruas-do-jardim-paulistano.html>. Acesso em: 26 fev. 2014.

64 LEAL, Rogério Gesta. Densificações democráticas do serviço público no Brasil: alguns pressupostos. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 8, n. 33, p. 91-114, jul./set. 2008. p. 104.

65 CRUZ, Rachel Pellizzoni da. Da cobrança pela utilização de bens públicos de uso comum para a prestação de serviços públicos em regime de concessão. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 3, n. 11, p. 55-66, jan./mar. 2003. p. 55.

66 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 1.

67 MARRARA, Thiago. Bens públicos: domínio urbano: infra-estruturas. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 59.

68 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 926.

69 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 332.

70 “Um rio utilizado para navegação, flutuação, extração de riquezas, pesca e recreação da população produzirá inegavelmente mais utilidade social do que se fosse utilizado tão-somente para apenas uma dessas atividades. De igual modo, os logradouros públicos terão mais utilidade social caso sirvam, simultaneamente, para a locomoção de pedestres, para a instalação de lixeiras, pontos de ônibus e, ainda, para a instalação de canalização de drenagem urbana e esgotamento”. MARRARA, Thiago. Bens públicos..., p. 133.

71 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens públicos..., p. 332.

72 “Trata-se de utilizações que não se exercem com exclusividade (não podendo, por isso, ser consideradas privativas), mas que dependem de determinados requisitos, como o pagamento de prestação pecuniária ou de manifestação de vontade da Administração, expressa por meio de ato de polícia, sob a forma de licença ou de autorização. O uso é exercido em comum (sem exclusividade), mas remunerado ou dependente de título jurídico expedido pelo Poder Público”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular..., p. 14. (Grifo do autor).

73 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular..., p. 14.

74 A esse respeito, Rogério Gesta Leal faz a avaliação otimista de que “[...] a politização do social tem criado novas lógicas de ação coletiva no país, fomentando os atores sociais a operar mais segundo a lógica da autonomia da mobilização política e menos segundo a lógica do clientelismo e do corporativismo [...]. Assim, se antes a mobilização e a participação políticas se davam preponderantemente a partir do Estado, com mecanismos e processos de cooptação política, agora elas tem se inserido significativamente também a partir da Sociedade, com mecanismos e processos de representação política [...]”. LEAL, Rogério Gesta. Densificações democráticas do serviço público no Brasil..., p. 99. (Grifo do autor).

75 MARRARA, Thiago. Bens públicos..., p. 133.

76 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 1024 e 1054.

77 RIBEIRO, Renato Janine. A república..., p. 43.

78 O sanitarismo, ainda que originado em contextos marcados pelo liberalismo econômico nas sociedades capitalistas, já defendia a intervenção estatal em situações em que os indivíduos e a iniciativa privada não eram capazes de responder adequadamente, principalmente em crises que envolviam epidemias no século XIX. Isso construiu a base da saúde pública. Na Europa, com a mudança de paradigma nos deveres do Estado, as políticas públicas de caráter universal vieram com o Estado de bem-estar, fazendo com que o sistema de saúde, antes assistencial (somente para os pobres) ou meritocrático (com prévia contribuição), se tornasse uma seguridade social, no sentido de solidariedade da sociedade para o sustento desse sistema. PAIM, Jairnilson Silva; SILVA, Ligia Melo Vieira da. Universalidade, integralidade, equidade e SUS. Boletim do Instituto de Saúde, São Paulo, v. 12, n. 2, ago. 2010. Desigualdades e iniquidades em saúde. p. 110-111.

79 PAIM, Jairnilson Silva. Reforma sanitária brasileira: contribuição para a compreensão e crítica. 300 f. Tese (Doutorado em Saúde Pública) – Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2007. p. 136. Disponível em: <http://www.idisa.org.br/site/documento_4353_0__2011---tese-de-doutorado---jairnilson-pa-
im:-a-reforma-sanitaria-brasileira-(2007).html>. Acesso em: 14 fev. 2014.

80 Cf. art. 196 e 197 da Carta Magna. O SUS é o maior projeto público de inclusão social em duas décadas, com 110 milhões de pessoas atendidas por agentes comunitários de saúde em 95% dos municípios e 87 milhões atendidos por 27 mil equipes de saúde de família. Dados de 2007 em: SANTOS, Nelson Rodrigues dos. A reforma sanitária e o Sistema Único de Saúde: tendências e desafios após 20 anos. Saúde em debate, Rio de Janeiro, v. 33, n. 81, p. 13-26, jan./abr. 2009. p. 17.

81 LUIZ, Olinda do Carmo; KAYANO, Jorge. Saúde e direitos: princípios para ação. Boletim do Instituto de Saúde, São Paulo, v. 12, n. 2, ago. 2010. Desigualdades e iniquidades em saúde. p. 115-116.

82 LUIZ, Olinda do Carmo; KAYANO, Jorge. Saúde e direitos..., p. 118.

83 CAMPOS, Gastão Wagner de Sousa. Reflexões temáticas sobre eqüidade e saúde: o caso do SUS. Saúde e sociedade, São Paulo, v. 15, n. 2, maio/ago. 2006. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-12902006000200004&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 11 fev. 2014.

84 OCKÉ-REIS, Carlos Octávio. SUS: o desafio de ser único. In: SANTOS, Nelson Rodrigues dos; AMARANTE, Paulo Duarte de Carvalho (Org.). Gestão pública e relação público privado na saúde. Rio de Janeiro: CEBES, 2010. p. 101.

85 ROSANVALLON, Pierre. A crise do Estado de Providência. Lisboa: Editorial Inquérito, 1984. p. 23 et seq.

86 FINGER, Ana Cláudia. O público e o privado na Administração Pública..., p. 74; GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para além do bem e do mal. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 111 et seq. Porém, a crise de eficiência que vem sendo atribuída ao Estado Social, embora seja ainda um tema corriqueiro entre os acadêmicos, não significa em absoluto que exista uma incompatibilidade entre o Estado Eficiente e o Estado Social. Se não for assim entendido, pode-se originar um problema constitucional face à Constituição Federal de 1988, já que não se admite – ou não se pode admitir – uma república democrática ineficiente. Cf. GABARDO, Emerson. Eficiência e legitimidade do Estado. São Paulo: Manole, 2003. p. 162.

87 Nesse sentido, cf. PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental à saúde: regime jurídico, políticas públicas e controle judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 165-167.

88 SANTOS, Nelson Rodrigues dos. A reforma sanitária e o Sistema Único de Saúde..., p. 15-18.

89 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights..., p. 29.

90 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais: orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 13-50. Não há consenso na doutrina até o presente momento sobre o conceito da reserva do possível. Há autores que entendem que se trata de um elemento interno de restrição à efetividade do direito e outros que a consideram elemento externo de restrição.

91 WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possível na jurisprudência do STF. Revista Direito GV, São Paulo, v. 4, n. 2, p. 539-568, jul./dez., 2008.

92 Este limite que aqui se refere é o que a doutrina denomina de limite fático do Estado de prestar esse direito fundamental à saúde. Cf. GLOECKNER, Joseane Ledebrum. A reserva do possível como limite à efetividade do direito fundamental à saúde. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 13, n. 51, jan./mar. 2013. p. 237.

93 OLSON, Mancur. La lógica de la acción colectiva: bienes públicos y la teoría de grupos. México D.F.: Limusa-Noriega, 1992. p. 37-39; RAWLS, John. A theory of justice. rev. ed. Massachussetts: Harvard University Press, 1999. p. 236. Aqui se pode situar a questão da dupla cobertura de saúde para as classes média e alta, uma vez que os planos não cobrem diversos procedimentos de alto custo de seus assegurados, transferindo ao SUS o ônus dessas despesas. OCKÉ-REIS, Carlos Octávio; SOPHIA, Daniela Carvalho. Uma crítica à privatização do sistema de saúde brasileiro: pela constituição de um modelo de proteção social público a atenção à saúde. Saúde em debate, Rio de Janeiro, v. 33, n. 81, jan./abr. 2009. p. 75.

94 ANDRADE, Eli Iola Gurgel; DIAS, Pedro Paulo de Salles. Padrões de financiamento da saúde do trabalhador: do seguro social ao seguro saúde. In: LOBATO, Lenaura Vasconcelos Costa; FLEURY, Sonia (Org.). Seguridade social, cidadania e saúde. Rio de Janeiro: CEBES, 2009. p. 164.

95 OCKÉ-REIS, Carlos Octávio; SOPHIA, Daniela Carvalho. Uma crítica à privatização do sistema de saúde brasileiro..., p. 75.

96 Exemplo disso se pode se extrair da redação da Lei complementar nº 1.131/10 do Estado de São Paulo, que reserva 25% dos leitos públicos para os usuários de planos de saúde, porém sem apontar como será realizada a arrecadação dos recursos ou a forma de administração desse montante, bem como a fiscalização desse procedimento: “Art. 8º. [...] § 1º - Nos casos previstos nas alíneas ‘aʼ e ‘bʼ do inciso IV deste artigo, a unidade de saúde poderá ofertar seus serviços a pacientes particulares ou usuários de planos de saúde privados, somente quando esta situação estiver prevista em seu respectivo contrato de gestão, sem prejuízos ao atendimento do SUS, em quantitativo de, no máximo, 25% (vinte e cinco por cento) de sua capacidade operacional total”.

97 PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental à saúde..., p. 167.

98 COHN, Amélia; ELIAS, Paulo Eduardo; IANNI, Aurea Maria Zöllner. “Subsídio cruzado” ou “dupla porta”: o público e o privado no Hospital das Clínicas de São Paulo. São Paulo: Cedec, abr. 2002. (Série Didática, n. 6). Disponível em: <http://www.cedec.org.br/files_pdf/DIDATI6-HC.pdf>. Acesso em: 12 fev. 2014.

99 Há quem afirme que a escassez de recursos no que tange à saúde vem da má alocação de recursos, resultado da má gestão dos recursos econômicos disponíveis. Rafael Arruda Oliveira utiliza o argumento de que se gastam milhões e milhões em saúde, mas não se alcança um resultado satisfatório de garantia desse serviço, fato que, para o autor, já seria uma forma velada de dizer que a escassez dos recursos vem da má gestão devido à má alocação dos valores. OLIVEIRA, Rafael Arruda. Não concretização dos direitos sociais: o que há por trás da escassez de recursos? A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, 2012. p. 249-250.

100 OCKÉ-REIS, Carlos Octávio. SUS..., p. 106.

101 CIARLINI, Luis de Araújo. Direito à saúde e respeito à Constituição. In: SANTOS, Nelson Rodrigues dos; AMARANTE, Paulo Duarte de Carvalho (Org.). Gestão pública e relação público privado na saúde. Rio de Janeiro: CEBES, 2010. p. 87; HACHEM, Daniel Wunder. Direito fundamental ao serviço público adequado e capacidade econômica do cidadão: repensando a universalidade do acesso à luz da igualdade material. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 14, n. 55, jan./mar. 2014. p. 141.

102 TEIXEIRA, Mariana Faria; PATRICIO, Roberto Gomes. O fenômeno da “fila dupla” ou “segunda porta” no Sistema Único de Saúde e a inobservância ao princípio da impessoalidade: um exercício de aproximação de conceitos. Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 11, n. 3, 2011. p. 55-57.

103 CIARLINI, Luis de Araújo. Direito à saúde e respeito à Constituição..., p. 90-93.

104 PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental à saúde..., p. 167 et seq.

105 PAIM, Jairnilson Silva; SILVA, Ligia Melo Vieira da. Universalidade, integralidade, equidade e SUS..., p. 113.

106 WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possível na jurisprudência do STF..., p. 541.

107 Nesse sentido, cf. STJ, AgRg no REsp 776972/SP (disponível on-line).

108 Cf. WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possível na jurisprudência do STF..., p. 558. Segundo Kiyoshi Harada, um precatório judicial é uma “requisição de pagamento feita pelo Presidente do Tribunal que proferiu a decisão exequenda contra a Fazenda Pública (União, Estados membros, DF e Municípios), por conta de dotação consignada diretamente ao Poder Judiciário. É uma ordem judicial de pagamento expedida contra Fazenda devedora. Funciona como sucedâneo da execução contra devedor solvente. A satisfação do precatório é vinculada e obrigatória, tanto quanto a submissão do devedor solvente à constrição judicial de seus bens”. HARADA, Kiyoshi. Precatórios descumpridos e a Lei de Responsabilidade Fiscal. Disponível em: <http://www.haradaadvogados.com.br/publicacoes/Artigos/803.pdf>. Acesso em: 01 set. 2014.

109 Devido à extensão do presente artigo, não é possível discorrer detalhadamente sobre o mecanismo do deságio descrito na EC 62/09, razão pela qual se indica a leitura de: MENEGUIN, Fernando Boarato; BUGARIN, Maurício Soares. Leilões de Vickrey generalizados: um mecanismo para a resolução do impasse dos precatórios. In: ______. Tópicos especiais de finanças públicas. Brasília: ESAF 2008. Disponível em: <http://www3.tesouro.fazenda.gov.br/Premio_TN/XIIIpremio/financas/3tefpXIIIPTN/Leiloes_Vickrey_Generalizados.pdf>. Acesso em: 19 fev. 2014, em que os autores analisam a então proposta de EC n. 12/06, que timidamente já dava sinais da adoção desse sistema de leilões para o pagamento dos precatórios, até a sua conversão à EC 62/09.

110 MENEGUIN, Fernando Boarato; BUGARIN, Maurício Soares. Uma análise econômica para o problema dos precatórios. Textos para discussão, Brasília, n. 46, ago. 2008. Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td-46-uma-analise-economica-para-o-problema-dos-precatorios>. Acesso em: 19 fev. 2014. p. 21-23.

111 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357/DF. Relator: Ministro Carlos Ayres Brito. Julgado em 14 mar. 2013 e publicado em 16 abr. 2013.

112 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.425/DF. Relator: Ministro Carlos Ayres Brito. Julgado em 14 mar. 2013 e publicado em 16 abr. 2013.

113 O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional nº 62/09, confirmando a invalidade de regras jurídicas que agravem a situação jurídica do credor do poder público para além dos limites constitucionalmente dispostos e aceitáveis. Contudo, o provimento parcial se deu em razão de que, até que o STF se pronuncie sobre o alcance da sua decisão, não há como justificar que os tribunais locais retrocedessem na proteção dos direitos já reconhecidos em juízo. Segundo o entendimento da Corte, carecia de fundamento a paralisação de pagamentos requerida, determinando que os Tribunais de Justiça de todos os Estados e do Distrito Federal continuassem a realizar os pagamentos segundo a sistemática vigente à época.

114 Aqui se destaca o entendimento exarado no voto do relator, seguido pelo da maioria dos ministros, em que ele expõe que tal EC fere a coisa julgada, a separação de Poderes (afetando diretamente o Poder Judiciário), e aumenta em uma fase a mais o procedimento administrativo dos precatórios, como se já não fosse suficientemente longo, o que compromete a duração razoável do processo, além de ser anti-isonômico, uma vez que não há nenhuma contrapartida do Estado para tais benefícios. Segundo o relator, há o cumprimento de sentença transitada em julgado de forma deficitária, o que provoca enriquecimento ilícito do Estado. O regime especial de pagamento dos precatórios precariza o Estado de segurança jurídica, já que há sentença imperiosa ditando um direito, sem que exista garantia do seu pagamento. A execução da sentença faz parte do devido processo legal e, não sendo executada de forma devida, atenta contra o princípio da moralidade. Nesse sentido, a decisão ampara a sua declaração de inconstitucionalidade pela violação de cláusulas pétreas como a garantia da justiça, a independência de Poderes, e a proteção da coisa julgada, bem como a duração razoável do processo. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357/DF. Relator: Ministro Carlos Ayres Brito. Julgado em 14 mar. 2013 e publicado em 16 abr. 2013.

115 PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982. p. 198.

116 Informações do Conselho da Justiça Federal. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/noticias-do-cjf/2013/agosto/proposta-orcamentaria-para-2014-de-precatorios-e-rpvs-da-uniao-e-r-18-5-bi>. Acesso em: 19 fev. 2014.

117 MELAZO, Fernanda. Tribunais têm até 30 de agosto para enviar ao CNJ dados sobre precatórios. Agência CNJ de Notícias, Brasília, 15 ago. 2014. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/29379-tribunais-tem-ate-30-de-agosto-para-enviar-ao-cnj-dados-sobre-precatorios>. Acesso em: 01 set. 2014.

118 Dados que mostravam que o valor total das dívidas de todos os níveis da federação era de 87 bilhões de reais. BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Relatório Precatórios: Reestruturação da Gestão nos Tribunais. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, [201-]. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/precatorios/realtorio_precatorios_CNJ_FINAL1.pdf>. Acesso em: 19 fev. 2014.

119 É difícil chegar a um número exato, devido à possível diferença na metodologia do estudo anterior realizado em 2012.

120 O PIB de 2013 foi calculado em R$ 4,84 trilhões. O PIB de 2014 ainda não foi consolidado até a data da elaboração do presente trabalho, porém há uma perspectiva de um aumento de somente 0,5% com relação ao PIB de 2013.

121 MENEGUIN, Fernando Boarato; BUGARIN, Maurício Soares. A emenda constitucional dos precatórios: histórico, incentivos e leilões do deságio. Estudos econômicos, São Paulo, v. 42, n. 4, out./dez. 2012. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-41612012000400002>. Acesso em: 10 jan. 2014.

122 TÔRRES, Heleno Taveira. O conceito constitucional de autonomia privada como poder normativo dos particulares e os limites da intervenção estatal. In: ______. (Coord.). Direito e poder: nas instituições e nos valores do público e do privado contemporâneos. Barueri: Manole, 2005. p. 570-571 e PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. Autonomía privada, principio de legalidad y derecho civil. Derecho PUCP – Revista de la Facultad de Derecho, Lima, n. 60, 2007. p. 103.

123 Informação disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/ADMINISTRACAO-PUBLICA/453943-UNIAO-DEVE-PAGAR-QUASE-R$-20-BILHOES-EM-PRECATORIOS-EM-2014.html>. Acesso em: 19 fev. 2014.

124 JUSTEN FILHO, Marçal. Emenda dos precatórios: calote, corrupção e outros defeitos. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, n. 34, dez. 2009. Disponível em: <http://www.justen.com.br/informativo>. Acesso em: 19 fev. 2014.

125 JUSTEN FILHO, Marçal. Estado de direito e responsabilidade civil do Estado: a questão dos precatórios. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 19, jul./set. 2007. p. 173.

126 MENEGUIN, Fernando Boarato; BUGARIN, Maurício Soares. A emenda constitucional dos preca-
tórios..., Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-41612012000400002>. Acesso em: 01 jan. 2014.

127 Como é o caso da Ordem dos Advogados do Brasil. Ainda, usando as palavras do Min. Ayres Britto no julgamento da ADI 4.425, “Calote que termina por ferir o princípio da moralidade administrativa, que se lê no caput do art. 37 da Constituição Federal, na medida em que se reconheça – como pessoalmente reconheço – o adimplemento das próprias dívidas como um dos necessários conteúdos do princípio da moralidade administrativa. Noutros termos, o Estado reconhece que não cumpriu, durante anos, as ordens judiciais de pagamento em desfavor do Erário; propõe-se a adimpli-las, mas limitado o valor a um pequeno percentual de sua receita. Com o que efetivamente força os titulares de créditos assim inscritos a levá-los a leilão. Certame em que o objeto a ser ‘arrematado’ é o direito à execução de sentença judicial transitada em julgado! E que tem por ‘moeda’, exatamente, o perdão de parte desse direito!”. STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.425/DF. Relator: Ministro Carlos Ayres Brito. Julgado em 14 mar. 2013 e publicado em 16 abr. 2013. p. 22-23.

128 JUSTEN FILHO, Marçal. Estado de direito e responsabilidade civil do Estado..., p. 166-180.

129 Informação disponível em: <http://www.gestaodinheiropublico.pr.gov.br/Gestao/portaldatransparencia/lei131/cons_despesa.jsp?mes=06&ano=2014&natdespesa=99999999&vdespesa=E&vadmin=G&vrecursos=G>. Acesso em: 04 fev. 2015.

130 Informações disponíveis em: <http://www.gestaodinheiropublico.pr.gov.br/Gestao/lei131/cons_despesa.jsp?mes=01&ano=2013&natdespesa=99999999&vdespesa=E&vadmin=G&vrecursos=G>. Acesso em: 19 fev. 2014.

131 Deve-se, contudo, resguardar que há tipos de publicidade englobados nesses valores, como é a publicidade exigida pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 37, § 1º, que dispõe: “§ 1º. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Nesse viés, não há como eliminar todo o gasto de publicidade que os governos realizam, uma vez que atende não só ao direito de acesso à informação, mas também atende à transparência na atuação das instituições públicas. Entretanto, pelo considerável montante encontrado, seria possível questionar se todos estes recursos públicos realmente se prestaram a custear a publicidade prevista na Constituição. Nesse sentido, cf. SOARES, Marcos Antonio Striquer. O princípio constitucional da publicidade e propaganda do governo. Revista Jurídica da UniFil, Londrina, ano 4, n. 4, p. 64-76, 2007.

132 O projeto democrático trazido junto à Constituição de 1988 é inafastável e não é mais possível regredir nesse processo. SALGADO, Eneida Desiree. Constituição e democracia: tijolo por tijolo de um desenho (quase) lógico: vinte anos de construção do projeto democrático brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 244.

133 Cf. PETER SCHNEIDER, Hans. Democracia y Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 105; RUBIO LLORENTE, Francisco. Constitución. In: ARAGÓN REYES, Manuel (Coord.). Temas básicos de derecho constitucional. Madrid: Civitas, 2001. Tomo I. Derecho constitucional y fuentes de derecho. p. 21-22.

134 RUBIO LLORENTE, Francisco. Derecho a la Igualdad. In: ARAGÓN REYES, Manuel (Coord.). Temas básicos de derecho constitucional. Madrid: Civitas, 2001. Tomo II. Tribunal constitucional y derechos fundamentales. p. 137.

135 SUÁREZ PERTIERRA, Gustavo. Artículo 14: igualdad ante la Ley. In: ALZAGA VILLAAMIL, Óscar (Dir.). Comentarios a las Leyes Políticas: Constitución Española de 1978. Madrid: Edersa, 1983. Tomo II. Artículos 10 a 23. p. 281. Gálvez Montes entende que somente a igualdade permite a realização da liberdade. In: GÁLVEZ MONTES, F. Javier. Artículo 14. In: FALLA, Fernando Garrido (Coord.). Comentarios a la Constitución. Madrid: Civitas, 1980. p. 183.

136 PERONI, Vera Maria Vidal. Reforma do Estado e a tensão entre público e privado. Disponível em: <http://www.ufrgs.br/faced/peroni/docs/Ministerio_Publico_1.pdf>. Acesso em: 07 mar. 2014.

137 PERONI, Vera Maria Vidal. Política educacional e papel do Estado no Brasil dos anos 90. São Paulo: Xamã, 2003. p. 52-61.

138 Este é um diagnóstico que vem sendo feito desde a obra de Adam Smith em 1780, quando o autor argumenta que a corrupção de sentimentos morais vem da disposição dos indivíduos em apreciar os ricos e os superiores e desprezar ou negligenciar os pobres e oprimidos. SMITH, Adam. The theory of moral sentiments. Disponível em: <http://www.earlymoderntexts.com/pdfs/smith1759.pdf>. Acesso em: 01 set. 2014. Esta ideia permeou o pensamento de diversos autores em um momento posterior, como é o caso de George Stigler, que, em uma análise que confronta a economia e a ética, leva o leitor a concluir que o mundo está povoado de pessoas que buscam incessantemente – e de forma inteligente – a satisfação dos seus próprios interesses, já que o desenvolvimento econômico desperta a competitividade entre os cidadãos, gerando sentimentos que frequentemente colidem com a ética coletiva, não importando sequer a classe social em que o indivíduo se situa. STIGLER, George J. Economics or Ethics? The tanner lectures on human values. Disponível em: <http://bbs.cenet.org.cn/uploadimages/200442020285010025.pdf>. Acesso em: 01 set. 2014. Nesse mesmo sentido, afirmando que a economia moderna começou a ter o seu declive no momento em que separou a economia da ética, cf. SEN, Amartya. Comportamento econômico e sentimentos morais. Lua Nova, São Paulo, n. 25, abr. 1992. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-64451992000100005&script=sci_arttext#tx>. Acesso em: 01 set. 2014.

139 PINA, Susana de; ARRIBAS, Victoria. “O cidadão consumidor”: o nascimento de uma nova categoria. In: LEITÃO, Débora Krischke; LIMA, Diana Nogueira de Oliveira; MACHADO, Rosana Pinheiro (Org.). Antropologia e consumo: diálogos entre Brasil e Argentina. Porto Alegre: Age, 2006. p. 93.

140 REIS, Fábio Wanderley. Corrupção, cultura e ideologia. In: AVRITZER, Leonardo et al. (Org.). Corrupção: ensaios e críticas. Belo Horizonte: UFMG, 2012. p. 201-205.

141 ROTHBARD, Murray N. Governo e mercado: a economia da intervenção estatal. São Paulo: Instituto Ludwig von Misses, 2012. p. 221-228.

142 ROTHBARD, Murray N. Governo e mercado..., p. 241.

143 REIS, Fábio Wanderley. Corrupção, cultura e ideologia..., p. 330. É nesse sentido que o autor se manifesta: “Nenhum economista que se preze faria propostas destinadas a promover o desenvolvimento econômico, por exemplo, com base na expectativa de que os agentes se orientassem altruisticamente pela atenção ao interesse público: o egoísmo e a busca do interesse próprio surgem aqui como fatos da vida, a serem tratados como tais, e é como se políticos e atores econômicos privados fossem feitos de massas diferentes (ironicamente, com freqüência, mesmo aos olhos dos economistas brasileiros)”.

144 FINGER, Ana Cláudia. O público e o privado na administração pública..., p. 71.

145 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights..., p. 63.

146 PUTNAM, Robert. Making democracy work. New Jersey: Princeton University Press, 1994. p. 87-89.

147 MARSHALL, Thomas Humphrey. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. p. 76.

148 Aqui se refere à expressão “capital social” como sendo o conjunto de aspectos da organização social, como confiança, normas e redes, que possam fomentar a eficiência da sociedade na facilitação de ações coordenadas. PUTNAM, Robert. Making democracy work..., p. 167.

149 HEIDENHEIMER, Arnold J. Perspectives on the Perception of Corruption. In: HEIDENHEIMER, Arnold J.; JOHNSTON, Michael (Ed.). Political corruption: concepts & contexts. 3rd ed. New Jersey: Trans-
action, 2002. p. 152.

150 SOARES, Luiz Eduardo. A ética e o intelectual no século XXI – ou a arte de cultivar desertos privados. In: ROITMAN, Ari (Org.). O desafio ético. Rio de Janeiro: Garamond, 2000. p. 63-64.

151 SOLEDAD, María Alvear. Prólogo. In: PARKER, G. Cristián. Ética, democracia y desarrollo humano. Santiago de Chile: CERC-UAHC, 1998. p. 9.

152 GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade..., p. 59-61.

153 PARKER, G. Cristián. Ética, democracia y desarrollo. In: ______. Ética, democracia y desarrollo humano. Santiago de Chile: CERC-UAHC, 1998. p. 19-21.

154 WEBER, Max. Economia e sociedade..., v. I. p. 141.

155 ETZIONI, Amitai. Organizações modernas..., p. 91 e 85.

156 ZAGO, Livia Maria Armentano Koenigstein. O princípio da impessoalidade..., p. 225-226.

157 CARDENAS, Jaime. Herramientas para enfrentar la corrupción. In: MENDEZ-SILVA, Ricardo (Coord.). Lo que todos sabemos sobre la corrupción y algo más. México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, 2010. p. 17.

158 ARENDT, Hannah. Homens em tempos sombrios. São Paulo: Companhia das Letras, 2008. p. 19.

159 “[...] Mesmo onde o mundo está, ou é mantido, mais ou menos em ordem, o âmbito público perdeu o poder iluminador que originalmente fazia parte de sua natureza. Um número cada vez maior de pessoas nos países do mundo ocidental, o qual encarou desde o declínio do mundo antigo a liberdade em relação à política como uma das liberdades básicas, utiliza tal liberdade e se retira do mundo e de suas obrigações junto a ele. Essa retirada do mundo não prejudica necessariamente o indivíduo; ele pode inclusive cultivar grandes talentos ao ponto da genialidade e assim, através de um rodeio, ser novamente útil ao mundo. Mas, a cada uma dessas retiradas, ocorre uma perda quase demonstrável para o mundo; o que se perde é o espaço intermediário específico e geralmente insubstituível que teria se formado entre esse indivíduo e seus companheiros homens”. ARENDT, Hannah. Homens em tempos sombrios..., p. 11 e 83.

160 Segundo análise da auditoria da BDO RCS, os contratos de naming rights para os 12 estádios que sediaram os jogos da Copa do Mundo de 2014 podem produzir em 20 anos cerca de R$ 1,56 bilhão (R$ 78 milhões por ano). AUDITORIA BDO RCS. Disponível em: <http://www.bdobrazil.com.br/pt/index.php>. Acesso em: 15 fev. 2014.

161 AUDITORIA BDO RCS. Dados. Disponível em: <http://imguol.com/blogs/33/files/2012/06/AmirSomogi1.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2014.

162 PAIVA, Vinicius. Os naming rights com o advento da Copa. Globoesporte, [Rio de Janeiro], 13 nov. 2012. Teoria dos Jogos. Disponível em: <http://globoesporte.globo.com/platb/teoria-dos-jogos/2012/11/13/os-naming-rights-com-o-advento-da-copa/>. Acesso em: 15 fev. 2014.

163 BRONZATI, Aline. Allianz fecha acordo de naming rights da Arena Palestra. O Estado de São Paulo, São Paulo, 24 abr. 2013. Esportes: Futebol. Disponível em: <http://www.estadao.com.br/noticias/esportes,allianz-fecha-acordo-de-naming-rights-da-arenapalestra,1024970,0.htm>. Acesso em: 15 fev. 2014.

164 Segundo dados da auditoria BDO RCS, o mercado global de naming rights movimenta hoje US$ 4 bilhões ao ano, sendo mais de 70% desse montante em investimentos corporativos nos Estados Unidos. AUDITORIA BDO RCS. Dados. Disponível em: <http://imguol.com/blogs/33/files/2012/06/AmirSomogi1.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2014.

165 JUSTEN FILHO, Marçal. A exploração econômica de bens públicos: cessão do direito à denominação. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 8, n. 30, abr./jun. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=67353>. Acesso em: 29 jan. 2014. p. 3. Para Marçal Justen Filho, a tradução da expressão naming rights para o contexto do direito brasileiro é um problema. O autor entende que a utilização da expressão “direito ao nome” não é adequada, vez que já utilizada em sentido diverso. Entende que, do mesmo modo, a expressão “direito de nomeação” mostra-se equivocada, porquanto a “nomeação” é um instituto com perfil próprio no direito processual civil. Desse modo, Justen Filho entende que a expressão “direitos à denominação” mostra-se a mais acertada como tradução dos naming rights para o contexto do direito brasileiro. O presente artigo, contudo, preferiu a utilização da expressão original em virtude da grande disseminação, mesmo no contexto brasileiro, da expressão naming rights.

166 AMATUZZI, Bruno Dalarossa. Os naming rights e sua utilização em estádios. Migalhas, 19 abr. 2005. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI11616,41046-Os+naming+rights+e+sua+utilizacao+em+estadios>. Acesso em: 12 fev. 2014.

167 Segundo Marçal Justen Filho, “não se tratava de ‘adquirir’ o direito à denominação, mas de uma manifestação de reconhecimento pelos atos do homenageado”. JUSTEN FILHO, Marçal. A exploração econômica de bens públicos..., p. 3.

168 JUSTEN FILHO, Marçal. A exploração econômica de bens públicos..., p. 3-4.

169 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012. p. 185-186. O autor aduz que: “para decidir em que circunstâncias a publicidade é adequada e quais aquelas em que não convém, não basta argumentar com direitos de propriedade, de um lado, e de equidade, por outro. Temos de levar em conta também o significado das práticas sociais e os bens que corporificam. E a cada caso devemos perguntar se a comercialização da prática pode degradá-la”. SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 187.

170 A respeito da Análise Econômica do Direito, Márcia Carla Pereira Ribeiro salienta que: “o método de compreensão do Direito denominado de Análise Econômica do Direito (AED) – desenvolvido inicialmente nos Estados Unidos, pela Escola de Chicago – tem como principal característica a integração entre a ciência jurídica e a ciência econômica, analisando as questões jurídicas a partir do instrumental analítico da Economia”. RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; CAMPOS, Diego Caetano da Silva. Análise Econômica do Direito e a concretização dos direitos fundamentais. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 11, n. 11, p. 304-329, jan./jun. 2012. p. 313.

171 A obra de Ronald Coase particulariza-se na medida em que, de forma inédita para a época, casos concretos de difícil solução para o fundamentalismo jurídico clássico se resolviam a partir de elementos econômicos, tais como o da eficiência econômica e o dos custos de transação, podendo, em razão disso, haver a promoção ou delimitação do exercício de determinados direitos. COASE, Ronald H. The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economics, Chicago, v. 3, p. 1-44, out. 1960. p. 15. Disponível em: <http://www.jstor.org/stable/724810>. Acesso em: 10 mar. 2014.

172 Daniel Goldberg ressalta a existência de duas dimensões da disciplina do Law and Economics, uma positiva e outra normativa, sendo a utilizada para entender os naming rights aquela que tenta interpretar a constituição de um direito a partir de critérios de eficiência. GOLDBERG, Daniel. Poder de compra e política antitruste. São Paulo: Singular, 2006. p. 38.

173 GICO JUNIOR, Ivo. T. Introdução à Análise Econômica do Direito. In: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; KLEIN, Vinicius (Coord.). O que é Análise Econômica do Direito: uma introdução. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 21.

174 Robert Cooter diferencia a eficiência alocativa, utilizada no presente trabalho e que significa quando se atinge o maior valor de um bem, da eficiência produtiva, que, segundo ele, consiste na situação de máxima produção a partir dos menores custos, ou seja, sendo impossível aumentar a produção de determinado bem com os mesmos custos de produção. COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & economics. Boston: Pearson Education, 2007. p. 17.

175 Richard Posner indicou no início da sua obra a expressão “eficiência econômica” e a relacionou com maximização de riquezas e Ética do seguinte modo: “O termo ‘eficiência’, quando utilizado no mesmo sentido empregado neste livro, para denotar a atribuição de recursos em que o valor é maximizado, tem limitações como um critério ético de tomada de decisão social”. POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 6th ed. New York: Aspen Publishers, 2003. p. 11. (Tradução nossa).

176 A aplicação de elementos da Economia na disciplina do Direito é evidenciada por Posner no início do seu livro, ressaltando o seguinte: “Este livro está sendo escrito com a convicção de que a economia é uma poderosa ferramenta para análise de diversas questões jurídicas, mas que a maioria dos advogados e estudantes de direito – mesmo os mais brilhantes – tem dificuldade para associar princípios econômicos com problemas jurídicos concretos. O projeto deste livro é levantar discussão sobre a teoria econômica em concretas, numerosas e variadas questões jurídicas”. POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 6th ed. New York: Aspen Publishers, 2003. p. 3. (Tradução nossa).

177 POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law..., p. 15.

178 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 116.

179 “A contraposição à adoção do critério único de eficiência elaborada por Richard A. Posner, à época da teoria fundacional, foi realizada por Guido Calabresi. O autor defende que a eficiência econômica não seria o único critério a ser considerado pela Análise Econômica do Direito, devendo-se, para tanto, relacionar a riqueza social com a equidade e justiça. Assim, embora a análise de Calabresi certamente tenha influenciado o desenvolvimento da escola de Direito e Economia de Chicago e sua abordagem acerca da ‘eficiência’, a Escola de New Haven preocupou-se constantemente com a eficiência e distribuição, bem como com justiça e equidade, igualmente, tais conceitos originados de trabalhos e obras de Guido Calabresi”. MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the Law: from Posner to Post-Modernism. New Jersey: Princeton University Press, 2006. p. 287-288. (Tradução nossa).

180 GOLDBERG, Daniel. Poder de compra..., p. 30.

181 Neste caso, a exploração econômica do bem público por meio dos naming rights é eficiente economicamente em razão de maximizar a geração de riquezas sem onerosidade alguma ao Estado, haja vista os custos, conforme ressaltam Egon Bockmann Moreira e Rodrigo Luís Kanayama, que a efetivação de direitos representa ao Estado. MOREIRA, Egon Bockmann; KANAYAMA, Rodrigo Luís. A solvência absoluta do Estado VS. a reserva do possível. In: OTERO, Paulo; ARAÚJO, Fernando; GAMA, João Taborda da (Org.). Estudos em Memória do Prof. Doutor J. L. Saldanha Sanches. Coimbra: Editora Coimbra, 2011. p. 142.

182 RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; CAMPOS, Diego Caetano da Silva. Análise Econômica do Direito e a concretização dos direitos fundamentais..., p. 321.

183 Os custos de transação, outro elemento da Law and Economics, são definidos por Oliver Williamson, como os custos decorrentes do planejamento, adaptação, negociação, aperfeiçoamento e manutenção de um determinado contrato, podendo ser divididos em custos de transação ex ante e ex post ao contrato aperfeiçoado: “Os custos de transação colocam o problema da organização econômica como um problema de contratação. Os custos de transação de tipo ‘ex ante’ e ‘ex post’ são utilmente distinguidos. O primeiro são os custos de elaboração, negociação e proteção de um acordo. Isso pode ser feito com extrema cautela, visto que neste caso um documento complexo é elaborado, sendo reconhecidas inúmeras contingências, e adaptações apropriadas pelas partes são estipuladas e acordadas antecipadamente”. WILLIAMSON, Oliver. The Economic Institutions of Capitalism. New York: The Free Press, 1985. p. 20. (Tradução nossa).

184 Esta nova possibilidade pode ser verificada em: FLEURY, Fernando. Naming Rights no Brasil deve entrar numa nova fase. ESPN.com.br, [São Paulo], 20 jun. 2013. Disponível em: <http://m.espn.com.br/noticias/337397>. Acesso em: 16 mar. 2014.

185 PONIWASS, Luigi. Curitiba vai terceirizar espaços culturais. Gazeta do Povo, Curitiba, 22 maio 2012. Caderno Vida e Cidadania. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vidaecidadania/conteudo.phtml?id=1257679>. Acesso em: 07 mar. 2014.

186 O item 16.12 do referido edital dispõe que: “O Poder Concedente conferirá ao Concessionário a possibilidade de exploração do espaço com liberdade para adoção de patrocínios; contratos de publicidade e exposição de marcas, inclusive no mobiliário urbano da cidade; adoção de namerights; dentre outros que permitam a captação de recursos para manutenção e investimento nos espaços, observada a Lei Federal nº 9.610/98 (direitos autorais) e demais cabíveis a cada caso”.

187 Segundo o mencionado dispositivo, no atendimento às peculiaridades de cada serviço público, o poder concedente poderá prever, em favor da concessionária do serviço público delegado, a possibilidade de fontes de renda alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.

188 Conforme a presidente da Fundação Cultural de Curitiba, Roberta Storelli: “Já de cara, os R$ 150 mil que serão recebidos com a outorga mínima da concessão serão investidos pela Fundação Cultural de Curitiba em obras de revitalização e manutenção do Centro de Criatividade do Parque São Lourenço, beneficiando a comunidade da mesma região do Parque das Pedreiras”. PREFEITURA DE CURITIBA. Receita da concessão da Pedreira vai para a cultura. Agência de Notícias da Prefeitura de Curitiba, Curitiba, 25 maio 2012. Cultura. Disponível em: <http://www.curitiba.pr.gov.br/noticias/noticia.aspx?codigo=26857>. Acesso em: 07 mar. 2014.

189 Mais informações a respeito desse espaço cultural podem ser encontradas no seguinte sítio eletrônico: <http://www.fundacaoculturaldecuritiba.com.br/espacos-culturais/pedreira-paulo-leminski>. Acesso em: 10 mar. 2014.

190 No caso do edital da concessão do Maracanã, em oposição ao instrumento convocatório da concessão da Pedreira Paulo Leminski, preocupou-se em vedar expressamente a possibilidade de explorar os naming rights do estádio em seu Anexo 1, item 3.2.2, II, dada a importância histórica que o nome “Maracanã” possui em âmbito nacional. Com efeito, a medida deveria ter sido igualmente adotada pelo governo paranaense na confecção do edital da Pedreira Paulo Leminski. Cf. RIO DE JANEIRO. Edital de licitação da Concorrência nº 03/2013 (Concessão do Maracanã). Rio de Janeiro, 2013. Disponível em: <http://download.rj.gov.br/documentos/10112/1457028/DLFE-58902.pdf/PPPCOMPLEXOMARACANAEditalAnexo1Contrato.pdf>. Acesso em: 16 mar. 2014.

191 ALMEIDA, Luis Felipe Sampaio de. Exploração de naming rights de bens públicos no direito comparado. In: CONGRESSO NACIONAL DOS PROCURADORES DE ESTADO, 39., 2013, Porto de Galinhas. Anais... Porto de Galinhas: ANAPE, 2014. p. 6.

192 ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano. Milano: Dott. Antonio Giuffrè Editore, 1953. p. 196.

193 O interesse público secundário, caracterizado pelo interesse específico da Administração na gestão do bem comum, pode ser relacionado ao que Carlos Ari Sundfeld indica como “atividades estatais”, podendo adequar a utilização dos naming rights em bens públicos como tipo de atividade instrumental voltada à captação de recursos financeiros, a partir da exploração econômica dos bens públicos, e ao fito de auxílio às atividades-fim. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 79-80.

194 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 47.

195 GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para além do bem e do mal. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 307. Com relação ao princípio constitucional da supremacia do interesse público, Daniel Wunder Hachem, ao contrário de determinados autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, defende que ele possui previsão explícita na Constituição Federal de 1988 através da disposição expressa no art. 3º, IV, do texto constitucional. HACHEM, Daniel Wunder. Princípio constitucional da supremacia do interesse público. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 120-121.

196 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 150.

197 Para Romeu Felipe Bacellar Filho, “a Administração Pública, como visto, tem por função precípua gerir a res publica, a coisa pública. [...] o administrador público encarrega-se de bens pertencentes à coletividade como um todo, os interesses em jogo são marcados pela indisponibilidade. Afinal, a ninguém é lícito ser desprendido com o que não lhe pertence”. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Profissionalização da Função Pública no Brasil. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 3, n. 12, abr./jun. 2003. Disponível em: <http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=12613>. Acesso em: 29 ago. 2014. p. 4-5.

198 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Presidencialismo de coalizão e Administração Pública. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 12, n. 50, p. 35-39, out./dez. 2012. p. 35-36.

199 LOPES, Ana Paula Veiga; VALIATI, Thiago Priess. O republicanismo entre a felicidade e a justiça. In: GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree (Coord.). Direito, felicidade e justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 221-222.

200 FREEMARK, Yonah. Philadelphia May Accept Money to Privatize Station Naming; Pittsburgh Considers Similar Move. The Transport Politic, 22 jun. 2010. Disponível em: <http://www.thetransportpolitic.com/2010/06/22/philadelphia-may-accept-money-to-privatize-station-naming-pittsburgh-considers-similar-move/>. Acesso em: 11 mar. 2014.

201 Com relação à identificação da sociedade torcedora e à sua influência tendo em vista a gestão dos clubes de futebol pelos quais torce, Márcia Santos da Silva tece alguns comentários: “A sociedade torcedora também começava a se organizar desejosa de deixar de ser mera espectadora do jogo que fazia parte de suas vidas e não somente durante os noventa minutos, que é o tempo de uma partida de futebol. O torcedor não está torcedor deste ou daquele clube, ele é e, o sendo, faz do clube uma extensão de sua própria identidade, o que lhe dá legitimidade para interferir nos destinos da associação”. SILVA, Márcia Santos da. Interesse Público e Regulação Estatal no Futebol no Brasil. Curitiba: Juruá, 2012. p. 56.

202 A distinção entre interesse público primário e secundário e, desse modo, a importância da atuação da Administração se dar em conformidade com o interesse primário conduzem ao entendimento de que os cidadãos democraticamente devem definir as prioridades que devem ser perseguidas pela Administração Pública, sendo essa participação popular, conforme ressalta Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a manifestação de poder de “indivíduos ou de grupos (poder individual ou grupal), na ação do Estado (poder estatal)”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 200.

203 SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais estruturantes do direito eleitoral. 2010. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da UFPR, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2010. p. 20-21. A autora enuncia que: “A democracia implica uma ação coletiva que não se confunde com ações individuais, mas que exige a consciência individual de pertencimento ao grupo, a quem a ação é imputada. As decisões do grupo não são formadas a partir da leitura individual de cada cidadão, dos seus desejos e preferências”. SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais estruturantes do direito eleitoral..., p. 20.

204 O modo como essa participação democrática ocorrerá na gestão dos bens públicos, objeto de naming rights, foi destacado por Luis Felipe Sampaio de Almeida: “No que concerne aos bens de sua titularidade, cada ente poderá estabelecer normas referentes à participação popular na decisão acerca da conveniência da cessão dos direitos à denominação, bem como na conveniência do próprio nome a ser utilizado, mas, independentemente da criação de normas, poderão ser utilizados procedimentos de obtenção de inputs da população, como consultas públicas às parcelas da população diretamente interessadas no bem objeto da cessão, ainda que tais consultas sejam realizadas em ambiente cibernético”. ALMEIDA, Luis Felipe Sampaio de. Exploração de naming rights de bens públicos..., p. 18.

205 ARENA Palmeiras, Allianz e a pergunta de R$ 300 milhões de reais. Veja.com, São Paulo, 30 abr. 2013. Seção de Esportes. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/noticia/esporte/arena-palmei-
ras-allianz-e-a-pergunta-de-300-milhoes-de-reais>. Acesso em: 30 ago. 2014. No entanto, não existia, dentre as opções dispostas ao torcedor, a opção pela não existência dos naming rights.

206 JUSTEN FILHO, Marçal. A exploração econômica de bens públicos..., p. 4.

207 BARTOW, Ann. Trademarks of Privilege: naming rights and the physical public domain. UC Davis Law Review, v. 40, p. 919-970, 2007. p. 969.

208 BARTOW, Ann. Trademarks of Privilege...

209 JUSTEN FILHO, Marçal. A exploração econômica de bens públicos..., p. 8.

210 Marçal Justen Filho defende a insuficiência dos conceitos tradicionais do Direito Administrativo brasileiro, mormente no tocante aos bens públicos, a fim de se verificar a viabilização dos naming rights no contexto nacional. Para o autor, a solução adotada deve levar em consideração princípios constitucionais, atentando-se para a natureza instrumental dos bens públicos em vista da persecução dos fins almejados pelo Estado. Entretanto, o autor arrisca dizer que, em princípio, os bens de uso do comum do povo não admitem exploração econômica dos naming rights, enquanto os bens de uso especial, em alguma parte, admitem. No entanto, Justen Filho faz a ressalva para edifícios que sediam instituições governamentais, ressaltando ser completamente inviável a cessão onerosa dos direitos de denominação em tais hipóteses. Quanto aos bens dominicais, o autor salienta ser possível a utilização dos naming rights, por não se encontrarem vinculados à satisfação de uma necessidade de interesse público. JUSTEN FILHO, Marçal. A exploração econômica de bens públicos..., p. 6.

211 JUSTEN FILHO, Marçal. A exploração econômica de bens públicos..., p. 9.

212 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição Federal de 1988. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 142. Eros Roberto Grau defende que a concessão de serviço público somente pode ser realizada por concessionários, isto é, particulares que se submetem ao contrato de concessão. As chamadas empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista), entretanto, não celebram nenhum tipo de contrato de concessão com o Estado, porquanto são empresas delegadas do próprio Estado, criadas para finalidade específica, através da descentralização administrativa. Desse modo, este é um dos motivos pelos quais o autor defende que as empresas estatais não podem ser reconhecidas como concessionárias, mas, ao contrário, como delegadas. Eros Grau salienta que tais empresas “ocupam a situação de prestadoras de serviço público não em decorrência de manifestação de vontade própria, em aceitar atribuição de capacidade para o exercício da atividade, porém em decorrência de imposição legal. Para tanto foram criadas como extensões do Estado”. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição Federal de 1988..., p. 140-41.

213 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Concessões, permissões e autorizações de serviço público. In: ______. Reflexões sobre direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 181-182.

214 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Concessão, permissão, autorização, cessão e doação: quais as diferenças? Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 3, n. 35, nov. 2004. p. 4589.

215 ANDRADE, Fernanda Alves; SANTANA, Jair Eduardo. A concessão de uso de bem público e o pregão: compatibilidade entre o objeto e a modalidade de licitação. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 118, p. 41-49, out. 2011. p. 42.

216 MARRARA, Thiago. Bens públicos: domínio urbano: infra-estruturas. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 143-144.

217 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 345. Conforme Mauro Roberto Gomes de Mattos, “a concessão de serviço público (art. 175, parágrafo único, I, da CF) diferencia-se da permissão de uso de bem público, pelo fato deste último instituto de direito público possuir como característica a precariedade e, via de consequência, não necessita do processo licitatório para ser firmado. Já na concessão, o contrato administrativo estabelecerá seu prazo de validade, além de ser exigência legal a sua formalização ser precedida do certame licitatório”. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Permissão de uso de bem público não se sujeita à licitação. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 5, n. 59, nov. 2006. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=38140>. Acesso em: 14 fev. 2014. p. 05.

218 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Permissão de serviço público e permissão de uso: quando cabe a licitação. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella et al. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 40-41.

219 No caso da concessão da Pedreira Paulo Leminski, no Município de Curitiba, utilizou-se de “concessão de gestão e operação precedida de obras” e, apenas como cláusula adicional do Edital, a possibilidade de utilização de naming rights, à luz do art. 11, da Lei nº 8.987/1995. A possibilidade de utilização da concessão de uso refere-se aos específicos casos em que a exploração econômica dos naming rights de bens públicos consista no objeto principal da contratação.

220 ANDRADE, Fernanda Alves; SANTANA, Jair Eduardo. A concessão de uso de bem público e o pregão..., p. 41. No mesmo sentido é a posição alcançada por Fabiano Augusto Rodrigues Urbano: “em razão dos variados usos que os bens públicos comportam, o direito de denominação (naming rights) pode ser outorgado a pessoas físicas ou jurídicas por meio da concessão de uso de bem público. Destarte, a pessoa (física ou jurídica) interessada em atribuir um nome ao bem público deverá firmar um contrato administrativo pelo qual a administração pública lhe concederá o direito à utilização privativa do referido bem, mediante justa remuneração, por prazo certo e em determinadas condições”. URBANO, Fabiano Augusto Rodrigues. Naming rights: receita adicional para o centro de convenções de Pirituba. Artigo – Escola de Administração Pública de São Paulo, Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2013. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/11191/Trabalho%20individual%20%20naming%20rights.pdf?sequence=1>. Acesso em: 14 fev. 2014. p. 15-16.

221 JUSTEN FILHO, Marçal. A exploração econômica de bens públicos..., p. 13.

222 CABRAL, Bruno Fontenele; CANGUSSU, Débora Dadiani Dantas. Venda de “naming rights” de museus: uma alternativa para a melhora dos investimentos nos museus nacionais? Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3204, 09 abr. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21459>. Acesso em: 12 fev. 2014.

223 JUSTEN FILHO, Marçal. A exploração econômica de bens públicos..., p. 10.

224 “A cessão onerosa do direito à denominação, então, somente pode versar sobre bens que não traduzam esses valores fundamentais e que sejam destinados a fins específicos. A cessão do direito à denominação envolverá, nesses casos, uma atuação contratual genérica do Estado”. JUSTEN FILHO, Marçal. A exploração econômica de bens públicos..., p. 12.

225 MARRARA, Thiago. Bens públicos..., p. 134-135. Thiago Marrara destaca que: “a Administração deverá abrir certame licitatório para outorgar o uso privativo do bem, definindo previamente o número de futuros utentes, as condições técnicas mínimas de uso e um preço mínimo de contraprestação pelo uso. Somente assim será respeitado o princípio da isonomia no tratamento dos administrados”. MARRARA, Thiago. Bens públicos..., p. 134-135.

226 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses; REOLON, Jaques Fernando. Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 117, set. 2011. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=74995>. Acesso em: 21 jun. 2013. p. 24-25.

227 MCCORQUODALE, Amanda. Miami Art Museum Spurns Taxpayers, Sells Naming Rights To Developer Jorge Pérez. The Huffington Post, Miami, 12 fev. 2011. HuffPost Miami. Disponível em: <http://www.huffingtonpost.com/2011/12/02/miami-art-museum-perez-_n_1125922.html>. Acesso em: 12 fev. 2014. Outro argumento contra a utilização dos naming rights neste caso foi o de que os cidadãos iriam se sentir menos inspirados em realizar doações para um museu que possui o nome de um particular bilionário. BERNSTEIN, Fred. Who wants to donate to a Billionary Museum? The New York Times, New York, 14 mar. 2012. Arts Section. Disponível em: <http://www.nytimes.com/2012/03/15/arts/artsspecial/trade-offs-in-museum-naming-rights.html?pagewanted=all>. Acesso em: 12 fev. 2014.

228 LIMINAR impede mudança do nome do Copacabana Palace. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 07 mar. 2014. Patrimônio cultural. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-mar-07/justica-defere-liminar-proibe-mudanca-nome-copacabana-palace>. Acesso em: 10 mar. 2014.

229 Convém lembrar que o nome oficial da Arena da Baixada é “Estádio Joaquim Américo Guimarães”. A tradição brasileira de chamar as arenas esportivas pelo nome não oficial (outros casos célebres são o do Maracanã, que possui como nome oficial “Estádio Jornalista Mário Filho”, e o do Morumbi, cuja denominação oficial é “Estádio Cícero Pompeu de Toledo”) consiste num grande obstáculo para as empresas que pretendem investir em naming rights no Brasil. Muitos torcedores da Sociedade Esportiva Palmeiras, por exemplo, já tornaram público que continuarão a se referir ao estádio como “Palestra Itália”, ainda que o contrato de naming rights já tenha sido firmado com a seguradora alemã Allianz Seguros.

230 ARENA Palmeiras, Allianz...

231 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 187.

232 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 201.

233 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 201.

234 Consoante a definição de Pierre Bourdieu, as práticas sociais não seriam estáticas, podendo, em razão de determinados fatos, ser degradadas em razão de fatores incidentais a tais aptidões. Pierre Bourdieu assim define as práticas sociais: “aptidões sociais, variáveis no tempo e no espaço, transferíveis, não estáticas, no interior e entre indivíduos de mesma classe e que fundamentam os distintos estilos de vida”. BOURDIEU, Pierre. O Senso Prático. Petrópolis: Vozes, 2009. p. 135.

235 DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e heróis: para uma sociologia do dilema brasileiro. Rio de Janeiro: Rocco, 1997. p. 72.

236 Roberto DaMatta comenta que a relação futebol/sociedade está socialmente demarcada, destacando o fato de tal prática esportiva poder desempenhar, até mesmo, papel social bem determinado, relacionado com o chamado “ópio do povo”. DAMATTA, Roberto. Esporte na sociedade: um ensaio sobre o futebol brasileiro. In: ______. (Org.). Universo do futebol: esporte e sociedade brasileira. Rio de Janeiro: Pinakotheke, 1982. p. 22.

237 DAMO, Arlei Sander. O simbólico e o econômico no futebol de espetáculo:as estratégias da FIFA para tornar as copas lucrativas a partir de uma interpretação antropológica. Revista Razón y Palabra, México D.F., ano 14, n. 69, p. 03-10, jul./set. 2009. Deporte, Cultura y Comunicación. Disponível em: <http://www.razonypalabra.org.mx>. Acesso em: 13 mar. 2014.

238 Nesse sentido, Hilário Franco Júnior destaca que: “Mário Filho, em meio à crise entre amadores e profissionais no Rio de Janeiro, contribuiu para a transformação do futebol brasileiro no grande espetáculo das multidões ao promover concursos entre torcedores e estimular sua carnavalização, que desembocaria na elaboração de bandeiras, hinos, símbolos, mascotes e grupos uniformizados”. FRANCO JÚNIOR, Hilário. A dança dos Deuses: futebol, sociedade, cultura. São Paulo: Companhia das Letras, 2007. p. 77-78.

239 Eduardo Galeano destaca os efeitos que a popularização da prática social envolvendo o futebol causou nas elites antes eminentemente praticantes de tal esporte: “O futebol ia se tornando paixão popular e revelava sua beleza secreta, e ao mesmo tempo se desqualificava como passatempo fino. Em 1915, a democratização do futebol arrancava queixas à revista Sports, do Rio de Janeiro: ‘De modo que nós que frequentamos uma Academia, temos uma posição na sociedade, fazemos a barba no Salão Naval, jantamos na Rotisserie, frequentamos as conferências literárias... somos obrigados a jogar com um operário, limador, torneiro mecânico, motorista e profissões outras que absolutamente não estão em relação com o meio onde vivemos. Neste caso a prática do esporte torna-se um suplício, um sacrifício, mas nunca uma diversão’”. GALEANO, Eduardo. Futebol ao sol e à sombra. Tradução de: Eric Nepomuceno e Maria do Carmo Brito. Porto Alegre: L&PM, 2009. p. 39.

240 GAFFNEY, Christopher. Temples of the Earthbound Gods: stadiums in the cultural landscapes of Rio de Janeiro and Buenos Aires. Austin: University of Texas Press, 2003. p. 31.

241 Christopher Gaffney, parafraseando Eduardo Galeano, assim comenta: “mesmo que um estádio esteja vazio, ele transparece poder, história e significado. Importante tanto para os moradores locais como para os turistas, é preciso somente pensar no Coliseu de Roma para entender a marca duradoura dos estádios nas áreas urbanas”. GAFFNEY, Christopher. Temples of the Earthbound Gods..., p. 03. (Tradução nossa).

242 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 200.

243 Acerca da transformação do futebol em mercadoria, destaca Luiz Vieira Santos o seguinte: “Os problemas começaram na década de 1980, quando a crise de financiamento do governo federal, que gerava uma inflação crescente, associada à crise da administração pública, que tornava muito cara a oferta de serviços públicos, levou a um corte dos recursos para manutenção. Na década de 1990, a crise se acentuou ainda mais, à medida que surgia o conceito de arenas multi-uso, lugares onde o torcedor é visto o tempo todo como um cliente, portanto deve ser bem tratado e atendido, e como consumidor, portanto deve ter todo o tipo de produtos e serviços para satisfazer seus desejos”. SANTOS, Luiz Marcelo Vídero Vieira. A evolução da gestão no futebol brasileiro. São Paulo: EAESP/FGV, 2002. p. 102.

244 Christopher Gaffney sintetiza adequadamente a questão da elitização do futebol, destacando o seguinte: “está em curso um processo de transformação do estádio num local mais de consumo voltado para um torcedor mais endinheirado. [...] É uma domesticação da experiência pública. O torcedor apaixonado que usa ou usava o estádio como lugar de solidariedade social, que deixava as frustrações da semana lá no estádio, xingando o árbitro, ele não vai ter mais essa escolha, porque não vai poder pagar”. BARROS, Ciro; AFIUNE, Giulia. Estádio só para rico? Ludopédio, [São Paulo], v. 51, 2013. Disponível em: <http://www.ludopedio.com.br/rc/index.php/arquibancada/artigo/1591>. Acesso em: 13 mar. 2014.

245 “Os americanos já enfrentam uma avalanche de publicidade em todos os lugares a que vão. Na histórica cidade de Boston, nós instamos a proteger os cidadãos de ter que enfrentar ainda mais publicidade em prol das corporações que o senhor propõe que nomeiem as estações T. Nós pedimos que o senhor defenda os cidadãos de confrontar os nomes dos produtos e marcas que não são apenas um incômodo e uma pressão em nossa cultura, mas, muitas vezes, prejudiciais para nossa saúde”. JAFFE, Eric. The Problem with Naming Transit Stations. CityLab, New York, 04 jan. 2012. Commute Section. Disponível em: <http://www.theatlanticcities.com/commute/2012/01/problem-naming-transit-sta-
tions/851/>. Acesso em: 11 mar. 2014. (Tradução nossa).

246 ALMEIDA, Luis Felipe Sampaio de. Exploração de naming rights de bens públicos..., p. 19.

247 JUSTEN FILHO, Marçal. A exploração econômica de bens públicos..., p. 10.

248 ALMEIDA, Luis Felipe Sampaio de. Exploração de naming rights de bens públicos..., p. 20.

249 GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 2002. p. 132.

250 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 185-186.

251 Uma alternativa interessante para este problema parece ser a realização de acordos com as emissoras de televisão para contribuir na divulgação da nova nomenclatura. (Cf. REDE Globo aceitará naming rights de estádios brasileiros em 2013. Terra Esportes, [São Paulo], 18 out. 2012. Futebol. Disponível em: <http://esportes.terra.com.br/futebol/rede-globo-aceitara-naming-rights-de-estadios-brasilei-
ros-em-2013,12a8dc44342ba310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html>. Acesso em: 16 mar. 2014).

252 “Entulho autoritário” é uma expressão utilizada por Rogério Bastos Arantes: ARANTES, Rogério Bastos. Prefácio. In: POGREBINSCHI, Thamy. Judicialização ou representação? Política, direito e democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. p. 10.

253 BARCELLOS, Ana Paula de; BARROSO, Luís Roberto. O começo da História: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 328.

254 Como explica Rodrigo Brandão, a experiência democrática anterior à Constituição cidadã durou apenas 18 anos (1946-64), desconsiderando-se, desta análise, a República Velha, em decorrência de sua estruturação oligárquica e repleta de fraudes eleitorais. BRANDÃO, Rodrigo. A judicialização da política: teorias, condições e o caso brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 263. p. 175-220, maio/ago. 2013. p. 201.

255 Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais que preveem direitos fundamentais, dentre outros: PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

256 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 26.

257 PILATTI, Adriano. A Constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econômica e regras do jogo. Rio de Janeiro: Editora PUC-Rio, 2008. p. 66 et seq. Acerca dos acontecimentos e disputas partidárias travadas por ocasião da confecção da Constituição Federal de 1988, especialmente: SALGADO, Eneida Desiree. Constituição e democracia: tijolo por tijolo em um desenho (quase) lógico: vinte anos de construção do projeto democrático brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

258 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça..., p. 203.

259 “Artigo 1º, Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. BRASIL. Constituição (1988). Constituição: República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

260 BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um Direito Constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 20 et seq. Acerca da conformação democrática do Estado brasileiro: SALGADO, Eneida Desiree. Constituição e democracia... No campo infraconstitucional, sublinha-se, para exemplificar, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000), que explicita no seu artigo 48, parágrafo único, I, o dever de incentivo à participação popular na elaboração dos planos orçamentários por meio da realização de audiências públicas.

261 Eneida Desiree Salgado ressalta que, em que pese a prática democrática no Brasil ser essencialmente representativa, a conformação constitucional da ordem democrática brasileira exibe um desenho nitidamente participativo. SALGADO, Eneida Desiree. A representação política e sua mitologia. Paraná Eleitoral, v. 1. p. 25-40, 2012. p. 35-36. Segundo José Afonso da Silva, “A democracia representativa pressupõe um conjunto de instituições que disciplinam a participação popular no processo político, que vêm a formar os direitos políticos que qualificam a cidadania, tais como as eleições, os sistemas eleitorais, os partidos políticos, etc. Mas nela a participação é indireta, periódica e formal, por via das instituições eleitorais que visam a disciplinar as técnicas de escolha dos representantes do povo. [...] ela é procedimento técnico para a designação de pessoas para o exercício de funções governamentais”. SILVA, José Afonso. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituição. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 47-48.

262 Acerca dos limites e potencialidades da democracia representativa e dos mitos que giram em torno desta conformação democrática, vide SALGADO, Eneida Desiree. A representação política e sua mitologia..., p. 25-40, 2012.

263 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 214-215. Sobre a noção adequada de interesse público, também: GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para além do bem e do mal. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

264 SECCHI, Leornardo. Políticas públicas: conceitos, esquemas de análise, casos práticos. São Paulo: Cengage Learning, 2010. p. 112. Sobre a participação popular na coisa pública, especialmente: CLÈVE, Clèmerson Merlin. O cidadão, a Administração Pública e a nova constituição. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 106. p. 81-98, abr./jun. 1990; HACHEM, Daniel Wunder; PIVETTA, Saulo Lindorfer. Democracia e participação popular na Administração Pública: mecanismos de realização do Estado Democrático de Direito. Fórum Administrativo, v. 130. p. 38-45, 2011; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Governo, políticas públicas e o cidadão. Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Buenos Aires, ano 34, n. 408, 2012.

265 LOBATO, Lenaura. Algumas considerações sobre a representação de interesses no processo de formulação de políticas públicas. In: SARAVIA, Enrique; FERRAREZI, Elisabete (Org.). Políticas públicas. Brasília: ENAP, 2006. v. 1. p. 289.

266 Como aponta Jeremy Waldron: “Há muitos de nós, e discordamos sobre o que é justo”. WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. New York: Oxford University Press, 1999. p. 1. (Tradução nossa). Surgem, atualmente, diversas teorizações de justiça. Dentre outras vertentes, há aqueles que defendem concepções mais substanciais de Direito e aqueles que acreditam que a justiça consiste no respeito ao procedimento de deliberação. Sobre as diferenças entre deliberativos e substancialistas (das correntes comunitária e liberal), vide CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justiça distributiva: elementos da filosofia constitucional contemporânea. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

267 BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em Direito. In: ______. (Org.). Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1.

268 “O government by policies, em substituição ao government by law, supõe o exercício combinado de várias tarefas que o Estado liberal desconhecia por completo. Supõe o levantamento de informações precisas sobre a realidade nacional e mundial, não só em termos quantitativos (para o qual foi criada a técnica da contabilidade nacional), mas também sobre fatos não redutíveis a algarismos, como em matéria de educação, capacidade inventiva ou qualidade de vida. Supõe o desenvolvimento da técnica previsional, a capacidade de formular objetivos possíveis e de organizar a conjunção de forças ou a mobilização de recursos – materiais e humanos – para a sua consecução. Em uma palavra, o planejamento”. COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o Juízo de Constitucionalidade das políticas públicas. In: MELLO, Celso Antônio Bandeira de (Org.). Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 351.

269 MARQUES, Eduardo; FARIA, Carlos Aurélio Pimenta de. A política pública como campo multidisciplinar. São Paulo: Editora Unesp, 2013. p. 7.

270 “Such changes are underway in all countries. In some, such structural change may be aimed at reducing the role and size of government. In others, it may be aimed at defending and enhancing the public sector”. ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Ministerial Symposium on the Future of Public Services. Paris: OCDE, mar. 1996.

271 SARAVIA, Enrique. Introdução à teoria da política pública. In: SARAVIA, Enrique; FERRAREZI, Elisabete (Org.). Políticas Públicas. Brasília: ENAP, 2006. v. 1.

272 BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em Direito..., p. 11.

273 Luis F. Aguilar Villanueva também enumera diversos significados do termo “política”. Segundo o autor “política pode denotar várias coisas: um campo de atividade governamental (política de saúde, educacional, comercial), um propósito geral a ser realizado (política de emprego estável para os jovens), uma situação social desejada (política de restauração de centros históricos, contra o tabagismo, de segurança), uma proposta de ação específica (política de reflorestamento dos parques nacionais, de alfabetização de adultos), uma norma ou normas que existem para determinada problemática (política ecológica, energética, urbana), um conjunto de objetivos e programas de ação que o governo tem em um campo de questões (política de produtividade agrícola, de exportação, de luta contra a pobreza). Ou a política como produto e resultado de específica atividade governamental, o comportamento governamental de fato (a política habitacional conseguiu construir n número de casas, a política de emprego criou n postos de trabalho), o impacto real da atividade governamental (diminuição do crime urbano, aumento da conclusão do ciclo básico de estudos, diminuição dos preços ao consumidor, redução da inflação), o modelo teórico ou a tecnologia aplicável em que se sustenta uma política governamental (política da energia, política de renda regressiva, política de ajuste e estabilização”. AGUILAR VILLANUEVA, Luis F. La hechura de las políticas. México D.F.: Porrúa, 1992. p. 22. (Tradução nossa).

274 COUTO, Cláudio Gonçalves. Constituição, competição e políticas públicas. Lua Nova, São Paulo, n. 65, p. 95-135, ago. 2005. p. 95.

275 COUTO, Cláudio Gonçalves. Constituição, competição e políticas públicas..., p. 96.

276 COUTO, Cláudio Gonçalves. Constituição, competição e políticas públicas..., p. 96.

277 PARADA, Eugenio Lahera. Política y políticas públicas. In: SARAVIA, Enrique; FERRAREZI, Elisabete (Org.). Políticas públicas. Brasília: ENAP, 2006. v. 1, p. 67.

278 PARADA, Eugenio Lahera. Política y políticas públicas..., p. 68.

279 LEHMAN, Jeffrey; PHELPS, Shirelle. West’s Encyclopedia of American Law. 2nd ed. Farmington Hills: The Gale Group, Inc., 2008. Disponível em: <http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Public+Policy>. Acesso em: 15 out. 2014.

280 BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em Direito..., p. 11.

281 BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em Direito..., p. 37-39.

282 A ideia de ciclo, como atenta Vanice Regina Lírio do Valle, advém das escolas de políticas públicas desenvolvidas após a Segunda Guerra Mundial, especialmente as denominadas sinópticas puras, que buscaram decantar as distintas etapas de confecção das políticas públicas, em busca da apreensão do fenômeno. VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 41.

283 MUCCIARONI, Gary. The garbage can model and the study of the policy-making process. In: ARARAL JR., Eduardo et al. (Coord.). Routledge handbook of public policy. New York: Routledge, 2013. p. 320.

284 COHEN, Michael D.; MARCH, James G.; OLSEN, Johan P. A garbage can model of organizational choice. Administrative Science Quarterly, Ithaca, v. 17, n. 1, p. 1-25, mar. 1972.

285 CAPELLA, Ana Cláudia Niedhardt. Perspectivas teóricas sobre o processo de formulação de políticas públicas. Revista Brasileira de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais – BIB, São Paulo, n. 61, 2006. p. 25.

286 KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies. Boston: Longman, 1984. p. 3.

287 SABATIER, Paul A. Toward Better Theories of the Policy Process. PS – Political Science & Politics, Washington, n. 24, jun. 1991. p. 151.

288 KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies..., p. 115.

289 Kingdon atribui centralidade às ideias geradas, evidenciando que na disputa de poder o peso das ideias deve ser considerado. Ensina que os cientistas políticos estão acostumados a esse conceito [políticas públicas] como poder, influência, pressão e estratégia. A tentativa de compreender a política pública apenas em termos desses conceitos, no entender do autor, é a perda de uma grande oportunidade. O conteúdo das ideias em si, longe de ser meras dissimulações ou racionalizações, é parte integrante do processo decisório dentro e em torno do governo. KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies..., p. 131.

290 As policy communities são compostas por especialistas em determinada área de política pública – saúde, meio ambiente, justiça criminal, etc. Eles atuam, no entanto, de forma dispersa e se concentram tanto dentro quanto fora do governo, sendo acadêmicos ou analistas de grupos de interesses. Essas comunidades são, portanto, fragmentadas, e seus especialistas acabam por se “dividir”, o que causa certa fragmentação da política pública. Uma importante consequência disso é a assimetria de informações, ou como afirma Kingdon: “a mão esquerda não sabe o que a mão direita está fazendo, resultando em que a mão esquerda pode fazer algo que afeta profundamente a mão direita, sem que ninguém tenha previsto as implicações”. KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies..., p. 125. (Tradução nossa).

291 CAPELLA, Ana Cláudia Niedhardt. Perspectivas teóricas sobre o processo de formulação de políticas públicas..., p. 32.

292 KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies..., p. 161.

293 TEISMAN, Geert R.; BUUREN, Arwin Van. Models for research into decision-making process: on phases, streams, rounds and tracks of decision-making. In: ARARAL JR., Eduardo et al. (Coord.). Routledge handbook of public policy. New York: Routledge, 2013. p. 305.

294 MUCCIARONI, Gary. The garbage can model and the study of the policy-making process..., p. 324.

295 TEISMAN, Geert R.; BUUREN, Arwin Van. Models for research into decision-making process..., p. 309.

296 KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies..., p. 179.

297 KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies..., p. 214-215.

298 CAPELLA, Ana Cláudia Niedhardt. O processo de agenda setting na reforma da administração pública (1998-2002). 2004. 245 f. Tese (Doutorado em Ciências Sociais) – Centro de Educação e Ciências Humanas, Universidade Federal de São Carlos, São Carlos, 2004. p. 9.

299 KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies..., p. 211.

300 “A policy window é uma oportunidade para os defensores de determinadas propostas demonstrarem suas expectativas de soluções, ou para focarem a atenção nas pautas a serem tidas como problemas”. KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies..., p. 173. (Tradução nossa).

301 De fato, defensores de políticas dentro e fora do governo mantêm suas propostas e suas concepções de problemas sempre prontas, aguardando essas oportunidades. Por exemplo: eles criam propostas de soluções e esperam o surgimento dos problemas para os quais possam oferecer essas soluções, ou aguardam desdobramentos na arena política, dos quais possam tirar vantagem, ou ainda, oportunidades semelhantes para trazer à tona os problemas de seu interesse, como o surgimento de uma nova administração que os reconheça. KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies..., p. 213.

302 KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies..., p. 188.

303 KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies..., p. 213.

304 MUCCIARONI, Gary. The garbage can model and the study of the policy-making process..., p. 320.

305 LINDBLOM, Charles E. O processo de decisão política. Brasília: Editora UnB, 1981. p. 77.

306 PEREIRA, Paulo Trigo. Governabilidade, grupos de pressão e o papel do Estado. In: ENCONTRO NACIONAL DE CIÊNCIA POLÍTICA, 1., A reforma do Estado em Portugal: problemas e perspectivas: actas. Lisboa: Editorial Bizâncio, 2001.

307 SANTOS, Luiz Alberto dos. Regulamentação das atividades de lobby e seu impacto sobre as relações entre políticos, burocratas e grupos de interesse no ciclo de políticas públicas: análise comparativa dos Estados Unidos e Brasil. 526 f. Tese (Doutorado em Ciências Sociais) – Instituto de Ciências Sociais, Universidade de Brasília, Brasília, 2007. p. 77.

308 SANTOS, Luiz Alberto dos. Regulamentação das atividades de lobby e seu impacto sobre as relações entre políticos, burocratas e grupos de interesse no ciclo de políticas públicas..., p. 77.

309 PEREIRA, Paulo Trigo. Governabilidade, grupos de pressão e o papel do Estado..., p. 80 et seq.

310 SANTOS, Luiz Alberto dos. Regulamentação das atividades de lobby e seu impacto sobre as relações entre políticos, burocratas e grupos de interesse no ciclo de políticas públicas..., p. 83.

311 SANTOS, Luiz Alberto dos. Regulamentação das atividades de lobby e seu impacto sobre as relações entre políticos, burocratas e grupos de interesse no ciclo de políticas públicas..., p. 85.

312 Sobre o assunto, AGOSTINI, Renata. Google e Facebook apostam em lobby no Brasil. Folha de São Paulo, São Paulo, 04 ago. 2008. Mercado. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/08/1321377-google-e-facebook-apostam-em-lobby-no-brasil.shtml>. Acesso em: 11 set. 2014.

313 WYLLYS, Jean. Casamento igualitário. Disponível em: <http://casamentociviligualitario.com.br/>. Acesso em: 09 set. 2014.

314 MARÉS, Chico. Com tratoraço, deputados aprovam auxílio-moradia para juízes do Paraná. Gazeta do Povo, Curitiba, 25 fev. 2014. Caderno Vida Pública. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/conteudo.phtml?id=1450129>. Acesso em: 09 set. 2014.

315 O debate quanto aos reflexos da moral nas relações sociais, enraizadas em racionalidade preponderantemente econômica, é muito bem explorado por Michael Sandel. Sobre o tema, recomenda-
-se a leitura de SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012.

316 FARHAT, Saïd. Lobby: o que é, como se faz: ética e transparência na representação junto a governos. São Paulo: ABERJE, 2007. p. 50-51.

317 SANTOS, Luiz Alberto dos. Regulamentação das atividades de lobby e seu impacto sobre as relações entre políticos, burocratas e grupos de interesse no ciclo de políticas públicas..., p. 85 et seq.

318 LIEBERMAN, Robert C. What to read on lobbying. Foreign Affairs online, 26 maio 2009. Reading List. Disponível em: <http://www.foreignaffairs.com/features/readinglists/what-to-read-on-lob-
bying>. Acesso em: 11 set. 2014.

319 Os grandes grupos são, portanto, chamados de “latentes” porque têm um poder ou capacidade latente para a ação, mas esse poder potencial só se pode concretizar ou mobilizar com a ajuda de “incentivos seletivos”. OLSON, Mancur. A lógica da ação coletiva. Tradução de: Fabio Fernandez. São Paulo: Edusp, 1999. p. 63-64.

320 Como afirma Mancur Olson: “Mesmo que todos os indivíduos de um grupo grande sejam racionais e centrados em seus próprios interesses, e que saiam ganhando se, como grupo, agirem para atingir seus objetivos comuns, ainda assim eles não agirão voluntariamente para promover esses interesses comuns e grupais”. OLSON, Mancur. A lógica da ação coletiva..., p. 14.

321 Ainda, conforme Olson: “Cada membro preferiria que os outros pagassem todo o custo sozinhos, e por via de regra desfrutariam de qualquer vantagem provida quer tivessem ou não arcado com uma parte do custo”. OLSON, Mancur. A lógica da ação coletiva..., p. 33.

322 GONÇALVES, Maria Cecília Nunes. Regulamentação do lobby no Congresso brasileiro: o estudo comparado do Modelo Norte-americano. Brasília: Biblioteca Digital Câmara, 2012. Disponível em: <http://bd.camara.gov.br/bd/handle/bdcamara/8808>. Acesso em: 28 abr. 2014. p. 50.

323 RODRIGUES, Ricardo José Pereira. A regulamentação do lobby em países selecionados da Europa. Brasília: Biblioteca Digital Câmara, 2011. Disponível em: <http://bd.camara.gov.br/bd/handle/bdcamara/8547>. Acesso em: 28 abr. 2014. p. 3.

324 RODRIGUES, Ricardo José Pereira. A regulamentação do lobby em países selecionados da Europa..., p. 4.

325 RODRIGUES, Ricardo José Pereira. A regulamentação do lobby em países selecionados da Europa..., p. 11.

326 O referido código pode ser consultado no seguinte endereço eletrônico: <http://ec.europa.eu/transparency/docs/323_en.pdf>. Acesso em: 14 maio 2014.

327 SOUZA, Rose Mara Vidal de. Lobby e democracia participativa no Brasil. In: POLITICOM – CONGRESSO BRASILEIRO DE MARKETING POLÍTICO, 8., 2009, Taubaté. Anais... Taubaté: Politicom, 2009. v. 1, p. 6.

328 RODRIGUES, Ricardo José Pereira. A regulamentação do lobby em países selecionados da Europa..., p. 15.

329 GONÇALVES, Maria Cecília Nunes. Regulamentação do lobby no Congresso brasileiro..., p. 83.

330 GONÇALVES, Maria Cecília Nunes. Regulamentação do lobby no Congresso brasileiro..., p. 84 et seq.

331 SANTOS, Luiz Alberto dos. Regulamentação das atividades de lobby e seu impacto sobre as relações entre políticos, burocratas e grupos de interesse no ciclo de políticas públicas..., p. 90.

332 GONÇALVES, Maria Cecília Nunes. Regulamentação do lobby no Congresso brasileiro..., p. 84.

333 GONÇALVES, Maria Cecília Nunes. Regulamentação do lobby no Congresso brasileiro..., p. 33-46.

334 GONÇALVES, Maria Cecília Nunes. Regulamentação do lobby no Congresso brasileiro..., p. 25.

335 RODRIGUES, Ricardo José Pereira. A regulamentação do lobby em países selecionados da Europa..., p. 55.

336 Informação disponível no sítio virtual oficial da Câmara dos Deputados, no seguinte endereço: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=21283>. Acesso em: 09 maio 2014.

337 RODRIGUES, Ricardo José Pereira. A regulamentação do lobby em países selecionados da Europa..., p. 57.

338 Citam-se, a título de exemplo, outras propostas surgidas perante o Poder Legislativo Federal para regulamentar no todo ou em parte a atividade do lobby: os Projetos de Resolução da Câmara nº 337/85, 83/96, 87/00, 63/00, 203/01, 107/03, bem como os Projetos de Lei nº 619/95, 6.928/02, 1.713/03, todos arquivados ou paralisados há anos.

339 O inteiro teor do relatório pode ser visualizado em: <http://www.camara.gov.br/proposi-
coesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=979890&filename=Parecer-CCJC-12-04-2012>. Acesso em: 14 maio 2014.

340 GONÇALVES. Maria Cecília Nunes. Regulamentação do lobby no Congresso brasileiro..., p. 54 et seq.

341 SANTOS, Luiz Alberto dos. Regulamentação das atividades de lobby e seu impacto sobre as relações entre políticos, burocratas e grupos de interesse no ciclo de políticas públicas..., p. 410 et seq.

342 GONÇALVES, Maria Cecília Nunes. Regulamentação do lobby no Congresso brasileiro..., p. 54 et seq.

343 FIGUEIREDO FILHO, Dalson Britto; MELO, Natália Maria Leitão de. Financiamento de campanha em perspectiva comparada: uma análise exploratória. In: TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. 1º concurso de monografias do Tribunal Superior Eleitoral: direito eleitoral e os desafios de sua concretização. Brasília: Tribunal Superior Eleitoral, 2012. p. 197-237. p. 200.

344 Algumas das restrições inseridas no ordenamento jurídico pela Lei nº 12.891/2013, que alterou as Leis nº 4.737/1965, 9.096/1995 e 9.504/1997, visam reduzir os impactos do poder econômico, principalmente em relação aos gastos com publicidade, como proibição de cavalete, envelopamento de carros, entre outras medidas; em que pese ter-se ciência de que tais limitações tolhem a propaganda política e o próprio direito de expressão.

345 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012. p. 62.

346 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 11.

347 BAUMAN, Zygmunt. Vida para o consumo: a transformação das pessoas em mercadoria. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p. 86.

348 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 12.

349 BAUMAN, Zygmunt. Vida para o consumo..., p. 86.

350 HABERMAS, Jurgen. Mudança estrutural da esfera pública: investigações quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984. p. 178-180. O autor destaca a publicização do Direito privado, ao passo do fenômeno de privatização do Direito público.

351 Ação Direta de Inconstitucionalidade interposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, afirmando a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que atualmente permitem a realização de doação a campanhas eleitorais por pessoas jurídicas e por pessoas naturais, com intuito de proibir a doação pelas primeiras e restringir o valor da doação por pessoa física. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.650. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Relator: Luiz Fux. Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 05 set. 2013. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4136819>. Acesso em: 20 out. 2014.

352 BRASIL. Constituição (1988). Constituição: República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 dez. 2012.

353 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 281.

354 LOPES, Ana Paula Veiga; VALIATI, Thiago Priess. O republicanismo entre a felicidade e a justiça. In: GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree (Coord.). Direito, felicidade e justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 219-249. p. 220.

355 HACHEM, Daniel Wunder. Princípio constitucional da supremacia do interesse público. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 107.

356 PINTO, Djalma. Direito Eleitoral: improbidade administrativa e responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 71.

357 MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de: Peter Naumann. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

358 GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 43.

359 ZOVATTO, Daniel. Financiamento dos partidos e campanhas eleitorais na América Latina: uma análise comparada. Opinião Pública, Campinas, v. 11, n. 2, out. 2005. p. 289.

360 BRASIL. Lei nº 10.836, de 09 de janeiro de 2004. Cria o Programa Bolsa Família e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 2004. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.836.htm>. Acesso em: 20 out. 2014.

361 Cartilha disponível em: GALINDO, Rogerio Waldrigues. Associação pede que beneficiários do Bolsa-Família percam direito ao voto. Gazeta do Povo, Curitiba, 10 set. 2014. Blog Caixa Zero. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/blogs/caixa-zero/associacao-pede-que-beneficiarios-do-bolsa-familia-percam-direito-ao-voto/>. Acesso em: 17 out. 2014.

362 BRASIL. Constituição (1988)...

363 MARTINS, Mário. ACIPG recua na exclusão de votos de beneficiários. Jornal da Manhã, Ponta Grossa, 21 set. 2014. Cotidiano. Disponível em: <http://arede.info/jornaldamanha/cotidiano/acipg-re-
cua-na-exclusao-de-votos-de-beneficiarios/>. Acesso em: 17 out. 2014.

364 BRASIL. Lei nº 12.513, de 26 de outubro de 2011. Institui o Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego (Pronatec); [...] e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12513.htm>. Acesso em: 20 out. 2014.

365 BRASIL. Decreto nº 7.642, de 13 de dezembro de 2011. Institui o Programa Ciência sem Fronteiras. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7642.htm>. Acesso em: 20 out. 2014.

366 BRASIL. Lei nº 11.096, de 13 de janeiro de 2005. Institui o Programa Universidade para Todos – PROUNI, [...] e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/L11096.htm>. Acesso em: 20 out. 2014.

367 MARQUES, Rosa Maria et al. Discutindo o papel do Programa Bolsa Família na decisão das eleições presidenciais brasileiras de 2006. Revista de Economia Política, São Paulo, v. 29, n. 1, mar. 2009. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-31572009000100007&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 11 out. 2014.

368 STRAPASSON, Karoline; PAMPLONA, Danielle Anne. As escolhas governamentais para erradicar a pobreza extrema no Brasil. Disponível em: <https://www.academia.edu/8854942/As_escolhas_governamentais_para_erradicar_a_pobreza_extrema_no_Brasil>. Acesso em: 20 out. 2014.

369 A respeito do tema, conferir nesta obra o capítulo: “O condicionamento do direito à renda mínima versus suborno estatal: programas sociais contra a lógica do mercado”.

370 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., p. 282.

371 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., p. 282.

372 SALGADO, Eneida Desiree. Constituição e democracia: tijolo por tijolo em um desenho (quase) lógico: vinte anos de construção do projeto democrático brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 61.

373 PITKIN, Hanna. Representação: palavras, instituições e ideias. Lua Nova, São Paulo, v. 67, 2006. p. 28.

374 SALGADO, Eneida Desiree. A representação política e sua mitologia. Paraná Eleitoral, Curitiba, v. 1, n. 1, p. 25-40, 2012. ISSN 1414-7866.

375 CEBRIÁN ZAZURCA, Enrique. Sobre la democracia representativa: un análisis de sus capacidades e insuficiencias. Zaragoza: Prensas Universitarias de Zaragoza, 2013. p. 34.

376 CEBRIÁN ZAZURCA, Enrique. Sobre la democracia representativa..., p. 29.

377 SALGADO, Eneida Desiree. A representação política e sua mitologia..., p. 34.

378 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., p. 283.

379 BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. 7. ed. Tradução de: Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 56.

380 SALGADO, Eneida Desiree. Constituição e democracia..., p. 40.

381 O adjetivo “pragmático” costuma ser considerado como negativo, porém a referência diz respeito ao pragmatismo como estilo de pensamento, como a busca por soluções que são dissociadas de fundamentos teóricos, porém alcançam resoluções práticas. Cf.: STRAPASSON, Karoline; BERNARDELLI, Paula. Entre felicidade e a justiça: uma análise pragmatista. In: GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree (Coord.). Direito, felicidade e justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 199-218.

382 KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies. Boston: Longman, 1984. p. 115-119.

383 KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies..., p. 138-146.

384 KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies..., p. 209.

385 KINGDON, John W. Agendas, alternatives, and public policies..., p. 214-215.

386 Sobre a definição primeira de “arquitetura de escolhas”, conferir: THALER, Richard H.; SUSTEIN, Cass. Nudge: o empurrão para a escolha certa. São Paulo: Elsevier, 2009.

387 GOMES, José Jairo. Direito eleitoral..., p. 283.

388 HIRSCHMAN, Albert O. As paixões e os interesses. Rio de Janeiro: Record, 2002. p. 31-38.

389 HIRSCHMAN, Albert O. As paixões e os interesses..., p. 31-38.

390 PEREIRA, Paulo Trigo. A teoria da escolha pública (public choice): uma abordagem neoliberal? Análise social, Lisboa, v. 32, p. 419-442, 1997. Disponível em: <http://analisesocial.ics.ul.pt/documentos/1221841484T5sAW2pw7Dh10FX8.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2014. p. 420-423.

391 THALER, Richard H.; SUSTEIN, Cass. Nudge..., p. 7.

392 PEREIRA, Paulo Trigo. A teoria da escolha pública (public choice)..., p. 424-425.

393 DOWNS, Anthony. Uma teoria econômica da democracia. Tradução de: Sandra Guardini Teixeira Vasconcelos. São Paulo: Edusp, 1999. p. 57.

394 FIGUEIREDO, Marcus Faria. A decisão do voto: democracia e racionalidade. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008. p. 106.

395 DOWNS, Anthony. Uma teoria econômica da democracia..., p. 57.

396 VILLELA, Jorge Mattar. O dinheiro e suas diversas faces nas eleições municipais em Pernambuco. Mana, Rio de Janeiro, v. 11, n. 1, abr. 2005. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-93132005000100009&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 29 ago. 2014. p. 269.

397 DOWNS, Anthony. Uma teoria econômica da democracia..., p. 57.

398 GARCIA, Emerson. Abuso de poder nas eleições: meios de coibição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 22.

399 PEREIRA, Paulo Trigo. A teoria da escolha pública (public choice)..., p. 419.

400 GARCIA, Emerson. Abuso de poder nas eleições..., p. 50.

401 ARAÚJO, Eduardo Borges; MARIN, Brunna. Liberalismo, justiça e felicidade. In: GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree (Coord.). Direito, felicidade e justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 37-70. p. 54.

402 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O princípio da supremacia do interesse público: sobrevivência diante dos ideais do neoliberalismo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (Org.). Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 86.

403 BARROSO, Luís Roberto. Prefácio: o Estado contemporâneo, os direitos fundamentais e a definição da supremacia do interesse público. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. xiv.

404 GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para além do bem e do mal. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 305-306.

405 GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade..., p. 305.

406 GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade..., p. 309.

407 PESTANA, Márcio. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 158. Cf. HACHEM, Daniel Wunder. Princípio constitucional da supremacia do interesse público..., passim.

408 MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia..., p. 53.

409 ZOVATTO, Daniel. Financiamento dos partidos e campanhas eleitorais na América Latina..., p. 291.

410 SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais estruturantes do direito eleitoral. 345 f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2010. p. 278.

411 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 120.

412 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 110.

413 GUSSI, Evandro Herrera Bertone. A Representação Política. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. p. 91.

414 FIGUEIREDO FILHO, Dalson Britto; MELO, Natália Maria Leitão de. Financiamento de campanha em perspectiva comparada..., p. 199.

415 BACKES, Ana Luiza. Legislação sobre financiamento de partidos e de campanhas eleitorais no Brasil, em perspectiva histórica. Brasília: Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados, 2001.

416 COSTA, Tailaine Cristina. Justiça Eleitoral e sua competência normativa. Paraná Eleitoral, v. 2, p. 99-114, 2013.

417 VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de Direito Eleitoral. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 225.

418 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.650. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Relator: Luiz Fux. Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 05 set. 2013. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4136819>. Acesso em: 20 out. 2014.

419 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.650. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Relator: Luiz Fux. Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 02 abr. 2014.

420 FIGUEIREDO FILHO, Dalson Britto; MELO, Natália Maria Leitão de. Financiamento de campanha em perspectiva comparada..., p. 197-237 e p. 221-222.

421 Constituição dos Estados Unidos do Brasil (de 18 de setembro de 1946).

422 Código Eleitoral de 1950 (Lei nº 1.164, de 24 de julho de 1950).

423 Código Eleitoral de 1965 (Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965).

424 Lei Orgânica dos Partidos Políticos (Lei nº 5.682, de 21 de julho de 1971).

425 Lei Eleitoral nº 8.713, de 30 de setembro de 1993.

426 Lei dos Partidos Políticos nº 9.096, de 19 de setembro de 1995.

427 Lei das Eleições nº 9.504, de 30 de setembro de 1997.

428 Lei nº 11.300, de 10 de maio de 2006.

429 Resolução nº 22.715, de 28 de fevereiro de 2008, do Tribunal Superior Eleitoral.

430 Resolução nº 23.217, de 02 de março de 2010, do Tribunal Superior Eleitoral.

431 VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de Direito Eleitoral..., p. 223.

432 FIGUEIREDO FILHO, Dalson Britto; MELO, Natália Maria Leitão de. Financiamento de campanha em perspectiva comparada..., p. 200.

433 SANTANO, Ana Claudia. A proibição das pessoas jurídicas em doar recursos econômicos para campanhas eleitorais brasileiras: certo ou errado. In: SANTANO, Ana Claudia; SALGADO, Eneida Desiree (Comp.). Direito Eleitoral: debates ibero-americanos. Curitiba: Íthala, 2014. p. 363-379. p. 371-372.

434 RUBIO, Delia Ferreira. Financiamento de partidos e campanhas: fundos públicos versus fundos privados. Novos Estudos, São Paulo, n. 73, p. 5-15, nov. 2005.

435 SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais..., p. 212.

436 SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais..., p. 213.

437 ZOVATTO, Daniel. Financiamento dos partidos e campanhas eleitorais na América Latina..., p. 293.

438 SANTANO, Ana Claudia. O financiamento da política: teoria geral e experiências no direito comparado. Curitiba: Íthala, 2014.

439 SANTANO, Ana Claudia. O financiamento da política..., p. 171.

440 VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de Direito Eleitoral..., p. 224.

441 SANTANO, Ana Claudia. O financiamento da política..., p. 173-178.

442 Cf. SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais..., passim.

443 BINETTI, Carlo; CARRILLO-FLÓREZ, Fernando. ¿Democracia con desigualdad? Una mirada de Europa hacía América Latina. Colombia: Banco Interamericano de Desarrollo y La Comisión Europea, 2006. p. 32.

444 FIGUEIREDO FILHO, Dalson Britto; MELO, Natália Maria Leitão de. Financiamento de campanha em perspectiva comparada..., p. 201.

445 FAZOLO PINTO, Indiara Liz; REZENDE, Maurício Corrêa de Moura. Felicidade e justiça segundo o marxismo originário. In: GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree (Coord.). Direito, felicidade e justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 113.

446 DOWBOR, Ladislau. Os estranhos caminhos do nosso dinheiro. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2013. p. 28.

447 FIGUEIREDO FILHO, Dalson Britto; MELO, Natália Maria Leitão de. Financiamento de campanha em perspectiva comparada..., p. 205.

448 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Sistema de consulta aos doadores e fornecedores de campanha – eleições 2010. Tribunal Superior Eleitoral. Disponível em: <http://spce2010.tse.jus.br/spceweb.consulta.receitasdespesas2010/abrirTelaReceitasCandidato.action>. Acesso em: 26 fev. 2014.

449 ÀS CLARAS. 2010. Transparência Brasil. Disponível em: <http://www.asclaras.org.br/@index.php?ano=2010>. Acesso em: 26 fev. 2014.

450 ÀS CLARAS. 2010. Transparência Brasil. Disponível em: <http://www.asclaras.org.br/@index.php?ano=2010>. Acesso em: 26 fev. 2014.

451 SANTANO, Ana Claudia. O financiamento da política..., p. 171.

452 SANTANO, Ana Claudia. A proibição das pessoas jurídicas em doar recursos econômicos para campanhas eleitorais brasileiras..., p. 366.

453 SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais..., p. 44.

454 OLIVEIRA, Isabel Cristina Veloso de. A teoria da escolha racional e o comportamento eleitoral neopentecostal. Pensamento Plural, Pelotas, n. 10, p. 101-117, jan./jun. 2012. p. 110.

455 FIGUEIREDO, Marcus Faria. A decisão do voto..., p. 106.

456 BRASIL. Constituição (1988). Constituição: República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 dez. 2012.

457 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.592. Relator: Gilmar Mendes. Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 26 out. 2006.

458 PREZOTTO, Mauro Antônio. Financiamento de campanha: público ou privado? Revista da ESMESC, v. 15, n. 21, 2008. p. 292.

459 MENEZES, Dyelle. Odebrecht, Camargo Correia e CCM lideram ranking de construtoras da União. Contas Abertas, 13 fev. 2014. Disponível em: <http://www.contasabertas.com.br/website/arquivos/7789>. Acesso em: 17 out. 2014.

460 CARVALHO, Mario Cesar. Consórcio da Camargo Corrêa repassou R$ 37,7 mi a doleiro, diz PF. Folha de São Paulo, São Paulo, 02 out. 2014. Poder. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/10/1526114-consorcio-da-camargo-correa-repassou-r-377-mi-a-doleiro-diz-pf.shtml>. Acesso em: 17 out. 2014.

461 TOFFOLI, José Antonio Dias. A participação da pessoa jurídica no processo eleitoral brasileiro. In: CIAMPOLINI NETO, Cesar; WALDE JR., Walfrido Jorge (Coord.). O direito de empresa nos tribunais brasileiros. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 28.

462 Cf. SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais..., p. 164-165.

463 SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais..., p. 164.

464 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prática da igualdade. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2011. p. IX.

465 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana..., p. IX.

466 MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo?A questão fundamental da democracia..., p. 53.

467 COCHRAN, Augustus B. The crisis behind the crisis: in search of new model of democracy. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 2-20, jul./dez. 2013. p. 15-16.

468 COCHRAN, Augustus B. The crisis behind the crisis..., p. 15-16.

469 DOWBOR, Ladislau. Os caminhos do nosso dinheiro..., p. 28-30.

470 BINETTI, Carlo; CARRILLO-FLÓREZ, Fernando. Democracia com desigualdad? Una mirada de Europa hacía América Latina..., p. 286.

471 “Art. 14, § 9º, Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. BRASIL. Constituição (1988)... Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 dez. 2012.

472 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 60.

473 SANTANO, Ana Claudia. A proibição das pessoas jurídicas em doar recursos econômicos para campanhas eleitorais brasileiras..., p. 363-379. p. 373.

474 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 61.

475 GOMES, José Jairo. Direito eleitoral..., p. 284.

476 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 90.

477 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 112.

478 HABERMAS, Jurgen. Mudança estrutural da esfera pública..., p. 270.

479 HABERMAS, Jurgen. Mudança estrutural da esfera pública..., p. 174.

480 Notícia veiculada no jornal Gazeta do Povo. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vidaecidadania/conteudo.phtml?id=1413002>. Acesso em: 10 out. 2014.

481 Informações disponíveis em: <http://www.ans.gov.br/planos-de-saude-e-operadoras/espa-
co-do-consumidor/1251-periodo-de-utilizacao-do-plano-e-prazos-maximos-de-atendimento>. Acesso em: 16 out. 2014; <http://diariocatarinense.clicrbs.com.br/sc/geral/noticia/2012/09/consulta-pelo-plano-de-saude-pode-demorar-ate-76-dias-apos-o-agendamento-em-santa-catarina-3900798.html>. Acesso em: 16 out. 2014.

482 Notícia veiculada no jornal Gazeta do Povo. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vidaecidadania/conteudo.phtml?id=1032609>. Acesso em: 16 out. 2014.

483 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Tradução de: Clóvis Marques. 4. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2013. p. 12.

484 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 11.

485 FRITZ, Jean-Claude. La “mise en jeu” de la santé par la mondialisation. Santé Publique, n. 15, p. 257-266, 2003. p. 262.

486 Sobre o tema, cf. GABARDO, Emerson; MORETTINI, Felipe T. Ribeiro. O TRIMS como obstáculo ao desenvolvimento brasileiro por meio dos investimentos internacionais. In: GOMES, Eduardo B.; SALDANHA, Eduardo (Org.). Direito Internacional e democracia na pós-modernidade. Curitiba: Instituto Memória, 2014. p. 234-235.

487 Código de Proteção Industrial (Lei nº 5.772/1971): “Art. 9° Não são privilegiáveis: [...] c) as substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos, de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação”.

488 ACOSTA-NAVARRO, Julio Cesar; CACCIAMALI, Maria Cristina; GREMAUD, Amaury; CÁRDENAS-
-PRADO, Silvia. Legislação de propriedade industrial do Brasil e México no contexto do Acordo TRIPs e da epidemia da AIDS: um estudo comparativo. Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 13, n. 2, p. 76-107, jul./out. 2012. p. 80-81.

489 BRÉGER, Thomas. Economia internacional do saber e da pobreza: a exclusão dos países em desenvolvimento do mercado mundial de medicamentos. Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 12, n. 1, p. 135-168, mar./jun. 2011. p. 138-139.

490 ACOSTA-NAVARRO, Julio Cesar; CACCIAMALI, Maria Cristina; GREMAUD, Amaury; CÁRDENAS-
-PRADO, Silvia. Legislação de propriedade industrial do Brasil e México no contexto do Acordo TRIPs e da epidemia da AIDS..., p. 81.

491 Lei nº 9.279/1996: “Art. 230. Poderá ser depositado pedido de patente relativo às substâncias, matérias ou produtos obtidos por meios ou processos químicos e as substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação, por quem tenha proteção garantida em tratado ou convenção em vigor no Brasil, ficando assegurada a data do primeiro depósito no exterior, desde que seu objeto não tenha sido colocado em qualquer mercado, por iniciativa direta do titular ou por terceiro com seu consentimento, nem tenham sido realizados, por terceiros, no País, sérios e efetivos preparativos para a exploração do objeto do pedido ou da patente”.

492 A ação ainda não foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Sustentando a constitucionalidade dos dispositivos inquinados de inconstitucionalidade, cf. CLÈVE, Clèmerson Merlin; RECK, Melina Breckenfeld. A repercussão, no regime da patente pipeline, da declaração de nulidade do privilégio originário. Revista da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual, Rio de Janeiro, n. 66, p. 12-36, set./out. 2003. Advogando a inconstitucionalidade dos dispositivos, cf. COMPARATO, Fábio Konder. O abuso nas patentes de medicamentos. Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 11, n. 3, p. 204-219, nov. 2010/fev. 2011.

493 BERESNIAK, Ariel; DURU, Gérard. Économie de la santé. 6. ed. Paris: Elsevier Masson, 2008. p. 3-4.

494 BERESNIAK, Ariel; DURU, Gérard. Économie de la santé..., p. 5.

495 BERESNIAK, Ariel; DURU, Gérard. Économie de la santé..., p. 5.

496 Em relação à forma como é organizada a assistência à saúde, foram organizados dois grandes modelos na Europa: sistemas bismarckianos e sistemas beveridgeanos. Os primeiros, de origem histórica na Alemanha em fins do século XIX, pautam-se pela forte presença do Estado como ente regulador e gestor do sistema de saúde. Cabe a ele captar recursos (notadamente através de tributação) e, então, financiar seguros de saúde (“Caixas de Doença”) que se incumbirão de prestar diretamente os serviços. Os prestadores podem ser públicos ou privados. Este modelo, que inicialmente não era universal, ganhou contornos de universalidade especialmente a partir da segunda metade do século XX, após a Segunda Guerra Mundial. Já o modelo beveridgeano foi desenvolvido inicialmente na Inglaterra, na primeira metade do século XX, tendo desde logo a preocupação em construir um sistema universal, desvinculando a necessidade de filiação a seguradoras. O “National Health System” foi implantado em 1948. Ele destaca a necessidade de participação direta do Estado na organização e execução de políticas públicas de saúde que atendam as demandas de toda a população. Ambos os sistemas sofreram reformas em seus países de origem, mas de maneira geral ainda é possível analisar os modelos nacionais a partir destes pontos de referência. Sobre o tema, cf. PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental à saúde: regime jurídico, políticas públicas e controle judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 171-174; ALMEIDA, Célia Maria de. Reforma do estado e reforma de sistemas de saúde: experiências internacionais e tendências de mudança. Ciência & Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, v. 4, n. 2, p. 263-286, 1999. p. 274-275; MÂNICA, Fernando Borges. O setor privado nos serviços públicos de saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 58-61.

497 LOBATO, Lenaura de Vasconcelos. Reforma do estado no setor de saúde no Reino Unido e nos Estados Unidos. In: HUSEMAN, Samuel et al. Reforma do estado no setor de saúde: os casos da Catalunha, Canadá, Reino Unido e Estados Unidos. Brasília: ENAP, 1997. (Cadernos ENAP n. 13). p. 93-94.

498 Uma análise socioeconômica do programa do Presidente Obama pode ser encontrada em texto do economista Paul Krugman, da Universidade de Princeton. Disponível em: <http://www.nytimes.com/2012/06/29/opinion/the-real-winners.html?_r=0>. Acesso em: 02 out. 2014.

499 DWORKIN, Ronald. Why Did Roberts Change His Mind? The New York Review of Books, New York, 9 jul. 2012. Disponível em: <http://www.nybooks.com/blogs/nyrblog/2012/jul/09/why-did-rob-
erts-change-his-mind/>. Acesso em: 22 jul. 2014.

500 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed., 10. tir. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 78.

501 No Brasil, a garantia de um sistema universal de saúde esteve diretamente relacionada à defesa de uma feição substantiva do direito à igualdade, que sedimentou no texto constitucional uma opção moral pela construção de uma sociedade mais igualitária. Como aponta Clèmerson Merlin Clève, “o constitucionalismo emancipatório, comprometido com a dignidade da pessoa humana, propugna por uma fórmula jurídica do princípio da igualdade suficiente para, através de uma política de desigualação positiva, promover a igualdade suficiente”. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Temas de direito constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 169.

502 Notícia disponível em: <http://noticias.uol.com.br/internacional/ultimas-noticias/2011/06/21/homem-rouba-us-1-em-banco-para-poder-fazer-tratamento-medico-na-cadeia.htm>. Acesso em: 01 out. 2014.

503 No Brasil a regulação do setor da saúde é feita por duas agências, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). A Lei nº 9.782/1999, que cria a ANVISA, dispõe em seu art. 6° que “[a] Agência terá por finalidade institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras”. A seu turno, a Lei nº 9.961/2000, que cria a ANS, estabelece em seu art. 3º que “A ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País”.

504 A definição está contida no preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde, aprovada em 1946, e encontra-se disponível em: <http://apps.who.int/gb/DGNP/pdf_files/constitut-
ion-en.pdf>. Acesso em: 10 set. 2014.

505 Marco Segre e Flávio Carvalho Ferraz, criticando a concepção perfeccionista e totalizante da OMS, desconsiderando as peculiaridades individuais e os aspectos psicossociais, apresentam uma conceituação alternativa: “não se poderá dizer que saúde é um estado de razoável harmonia entre o sujeito e a sua própria realidade?” (destaque no original). SEGRE, Marco; FERRAZ, Flávio Carvalho. O conceito de saúde. Revista de Saúde Pública, São Paulo, v. 31, n. 5, out. 1997. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-89101997000600016&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 04 set. 2014.

506 As informações foram divulgadas pelo jornal Gazeta do Povo, do Paraná, a partir de informações prestadas pela empresa de consultoria Brasilpar. A matéria pode ser lida no endereço: <http://www.gazetadopovo.com.br/economia/conteudo.phtml?id=1378002&tit=Farmacias-crescem-em-ritmo-chines>. Acesso em: 18 maio 2014.

507 Os dados podem ser conferidos no endereço: <http://economia.estadao.com.br/noticias/econo-
mia-geral,medicamento-tera-em-2013-novo-recorde-de-vendas,171484,0.htm>. Acesso em: 18 maio 2014.

508 Os dados estão disponíveis em: <http://www2.cirurgiaplastica.org.br/numero-de-cirurgias-plasti-
cas-entre-adolescentes-aumenta-141-em-4-anos/>. Acesso em: 03 set. 2014.

509 Sobre o tema, Susana de Pina e Victoria Arribas denotam que o consumo é compreendido em sociedades capitalistas contemporâneas “como um corpo de práticas, imagens e representações, em volta às quais as pessoas confrontam o Estado e o Mercado nos processos cotidianos de definição deles mesmos e da construção de projetos morais e de valor”. ARRIBAS, Victoria; DE PINA, Susana. O cidadão consumidor: o nascimento de uma nova categoria. In: LEITÃO, Débora Krischke; LIMA, Diana Nogueira de Oliveira; MACHADO, Rosana Pinheiro. Antropologia e consumo: diálogos entre Brasil e Argentina. Porto Alegre: Age, 2006. p. 81.

510 Como aponta Rogerio Lopes Azize, “[e]ssa transformação de determinado perfil de medicamentos em promotores de qualidade de vida insere-os numa classe de objetos de consumo, num primeiro momento, diferente daquela que lhes era prevista pelo discurso biomédico. Na análise dos discursos produzidos pelos diversos agentes em questão, isso pode ser percebido por meio do que chamarei de deslizamentos semânticos: a referência às doenças e a função dos medicamentos ganha um determinado tom que denuncia usos bastante heterogêneos das pílulas e interpretações diagnósticas e autodiagnósticas que são adaptáveis a situações específicas”. AZIZE, Rogerio Lopes. Saúde e estilo de vida: divulgação e consumo de medicamentos em classes médias urbanas. In: LEITÃO, Débora Krischke; LIMA, Diana Nogueira de Oliveira; MACHADO, Rosana Pinheiro. Antropologia e consumo: diálogos entre Brasil e Argentina. Porto Alegre: Age, 2006. p. 122.

511 Dados disponíveis em: <http://apsredes.org/site2012/wp-content/uploads/2012/09/Sa%-
C3%BAde-nas-Am%C3%A9ricas3.pdf>. Acesso em: 19 set. 2014.

512 Extrai das diretrizes do SUS o dever de democratização do sistema – aliás, determinação que se encontra em consonância com o projeto democrático brasileiro, nos termos preconizados por Eneida Desiree Salgado, para quem “o princípio democrático – com a configuração que lhe deu o poder constituinte – tem uma finalidade clara: reconhecer e permitir de fato que o povo aja como titular do poder político”. Cf. SALGADO, Eneida Desiree. Constituição e democracia: tijolo por tijolo em um desenho (quase) lógico: vinte anos de construção do projeto democrático brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 244-256.

513 SANDEL, Michael. O que o dinheiro não compra..., p. 201.

514 Ponderações sobre a influência da economia sobre o Estado podem ser encontradas em: GIDDENS, Anthony. O Estado-Nação e a Violência: segundo volume de uma crítica contemporânea ao materialismo histórico. Tradução de: Beatriz Guimarães. 1. ed., 1. reimp. São Paulo: Edusp, 2008. p. 291-292.

515 Ao ponderar sobre os argumentos do mercado Michael Sandel explica que eles são de dois tipos: “O primeiro é uma questão de respeito à liberdade individual; o outro de maximizar o bem-estar ou a utilidade social. No primeiro caso, um argumento libertário. Ele sustenta que as pessoas devem ter liberdade de comprar e vender o que bem quiserem, desde que não violem o direito de ninguém. [...] O segundo argumento em favor da ação do mercado, mais conhecido dos economistas, é de caráter utilitário. Afirma que as trocas no mercado beneficiam compradores e vendedores igualmente, contribuindo para o bem-estar coletivo ou a utilidade social”. SANDEL, O que o dinheiro não compra..., p. 32. Quanto ao entendimento pragmatista do Direito, este defende uma visão funcional desapegada de princípios morais que o aproximam, de certa forma, à lógica mercantil, considerando-se a visão funcional do mercado para possível resolução de problemas sociais. Karoline Strapasson e Paula Bernardelli ao enfrentarem a temática, sob a ótica pragmatista de Richard Posner, explicam que: “Apesar do pragmatismo defendido por Posner não apresentar soluções concretas para problemas jurídicos, apresenta um novo modelo de pensar o processo decisório [...]. Esse desapego aos princípios morais e defesa da funcionalidade do Direito leva o doutrinador a defender posições polêmicas como a ‘venda de direitos parentais’. Segundo o autor o mercado de adoções funciona de forma muito precária, e é absurdo que uma mulher grávida não possa negociar livremente seus direitos parentais sobre a criança. Para ele, não se trata de ‘vender crianças’, como se estas fossem propriedades ou como se a negociação concedesse aos ‘adquirentes’ direitos sobre a criança além dos direitos parentais. Os direitos dos pais sobre as crianças permaneceriam imutáveis, a proposta é apenas permitir que adultos possam negociar estes direitos e ‘vendê-los’ para outros adultos. Posner firma que não há razões concretas para que esta prática não seja permitida, e isso diminuiria muito a quantidade de abortos, bem como resolveria a falta de crianças para adoção”. STRAPASSON, Karoline; BERNARDELLI, Paula. Entre a felicidade e a justiça: uma análise pragmatista. In: GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree (Coord.). Direito, felicidade e justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 205.

516 “Entre as diferentes caracterizações do capitalismo (ou, frequentemente hoje, dos capitalismos) feitas no último século e meio, escolheremos uma fórmula mínima que enfatiza a exigência de acumulação ilimitada do capital por meios formalmente pacíficos. Trata-se de repor perpetuamente em jogo o capital no circuito econômico com o objetivo de extrair lucro, ou seja, aumentar o capital que será, novamente, reinvestido, sendo esta a principal marca do capitalismo, aquilo que lhe confere a dinâmica e a forma de transformação que fascinaram seus observadores, mesmo os mais hostis.” BOLTANSKI, Luc; CHIAPELO, Ève. O novo espírito do capitalismo. Tradução de: Ivone C. Benedetti. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 35.

517 BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. Conta-Satélite de Saúde Brasil: 2007-2009. Rio de Janeiro: IBGE, 2012. p. 29. Disponível em: <http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv56202.pdf>. Acesso em: 18 ago. 2014. As contas-satélites são uma extensão do Sistema de Contas Nacionais – SCN, criadas para expandir a capacidade de análise das contas nacionais sobre determinadas áreas, como a saúde.

518 SCHULMAN, Gabriel. Planos de saúde: saúde e contrato na contemporaneidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 252.

519 SCHULMAN, Gabriel. Planos de saúde..., p. 249.

520 SCHULMAN, Gabriel. Planos de saúde..., p. 250-251.

521 Segundo a autora: “Não é por acaso que o Brasil é o país que tem a maior porcentagem de cesarianas. Um estudo realizado em nove hospitais de São Paulo e Rio concluiu que considerações financeiras desempenham um papel importante ao encorajar os médicos a planejar maior número de cesarianas entre clientes particulares e de convênio do que entre outras mulheres. Entre outros, estes dados refletem dois aspectos do sistema brasileiro: a submissão dos interesses da saúde à lógica do lucro e a tendência à medicalização da contracepção que faz parte de uma tendência geral de favorecimento de hospitalização e sofisticação dos serviços em detrimento das medidas preventivas e de cuidados básicos de saúde”. BARROSO, Carmen. Esterilização feminina: liberdade e opressão. Revista de Saúde Pública, São Paulo, v. 18, n. 2, p. 170-180, 1984. p. 175. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rsp/v18n2/09.pdf>. Acesso em: 17 ago. 2014.

522 SANTOS JR., Júlio César Monteiro dos. Avaliação médica: o consumo na medicina e a mercantilização da saúde. Revista Brasileira de Coloproctologia, Rio de Janeiro, v. 26, n. 1, p. 70-85, jan./mar. 2006. p. 72-73. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rbc/v26n1/v26n1a11.pdf>. Acesso em: 17 ago. 2014.

523 “O consumo de serviços de saúde é cada vez mais uma obsessão na sociedade contemporânea: consomem-se exames, medicamentos, check-ups, academias de ginástica, medicinas alternativas, alimentos saudáveis, e também se ‘consomem’ médicos, muitos médicos. As relações que se estabelecem entre pacientes, médicos e empresas de asseguramento estão permeadas pela racionalidade econômica, podendo ser denominadas relações de consumo. Se tradicionalmente o médico era procurado por seu paciente como expert em assuntos de saúde, na atualidade o paciente torna-se um consumidor, sendo estimulado a agir como tal.” GARBIN, Helena. As implicações dos planos de saúde e seguros de saúde no trabalho médico: a questão da autonomia. Dissertação (Mestrado em Saúde Pública) – Escola Nacional de Saúde Pública Sérgio Arouca (ENSP), Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ), Rio de Janeiro, 2005. p. 54.

524 SANDEL, Michael. O que o dinheiro não compra..., p. 110.

525 SANDEL, Michael. O que o dinheiro não compra..., p. 110.

526 Nesse sentido, para Germano Schwartz, o conceito de saúde da OMS “recuperou o trabalho de Hipócrates, Paracelso e Engels quando tacitamente reconhece a essencialidade do equilíbrio interno do homem com o ambiente”. SCHWARTZ, Germano. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 36. Segundo dados da Organização Pan-Americana da Saúde (OPAS), órgão vinculado à Organização Mundial de Saúde, cerca de 75% da população brasileira depende exclusivamente do Sistema Único de Saúde (SUS) – aproximadamente 145 milhões de brasileiros que reclamam diariamente a intervenção do Estado para que o direito à saúde seja concretizado. Dados disponíveis em: <http://www.paho.org/593B07BF-B201-4C72-AB44-B16967263196/FinalDown-
load/DownloadId-D78C0F8DE7924229AD65315A4B721902/593B07BF-B201-4C72-AB44-B16967263196/saludenlasamericas/docs/sa-2012-resumo.pdf>. Acesso em: 19 nov. 2012.

527 SCHWARTZ, Germano. Direito à saúde..., p. 37.

528 Art. 196, CF/88. “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

529 “A compreensão do interesse público depende de uma adequada descrição axiológica; mas isso não basta, pois é preciso uma orientação normativa de caráter jurídico-político para o seu entendimento. Por conseguinte, discorda-se do posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, que se prende de forma muito rígida ao aspecto formal do interesse público. Se, por um lado, o interesse público depende do reconhecimento jurídico pelo ordenamento (de forma explícita ou implícita), por outro, esta característica, embora necessária, não parece ser suficiente. Para a identificação do interesse público é necessário que seja relevado o aspecto material, ou seja, o ordenamento não pode criar uma ficção tal que transforme um interesse claramente irrelevante para a sociedade em um interesse público. É preciso um ‘lastro substancial’, que ligue o sistema jurídico à vida concreta e à realidade da atuação estatal. O conceito de interesse público não se constrói a partir da identidade do seu titular, sob pena de se criar um princípio da supremacia do Estado. ‘Logo, o interesse é público não porque atribuído ao Estado, mas é atribuído ao Estado por ser público’.” GABARDO, Emerson. A relação entre interesse público e direitos fundamentais. Revista Argentina del Regimen de la Administración Pública, Buenos Aires, n. 394, p. 29-39, 2011. p. 34-36.

530 SANDEL, Michael. O que o dinheiro não compra..., p. 110.

531 Assevera, nesse sentido, Clèmerson Merlin Clève: “incumbe ao poder público consignar na peça orçamentária as dotações necessárias para a realização progressiva dos direitos [...] é imperiosa a luta por um rígido controle de execução orçamentária, exigindo-se que a lei orçamentária, experimentadas condições de normalidade, seja cumprida como aprovada pelo Congresso Nacional”. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A eficácia dos direitos fundamentais sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 14, n. 54, jan. 2006. p. 37.

532 SANDEL, Michael. O que o dinheiro não compra..., p. 201.

533 Explica Emerson Gabardo no que se refere à relação entre interesse público e direitos fundamentais: “Sendo assim, ontologicamente o princípio da supremacia do interesse público não pode contrariar os direitos fundamentais sob pena de se descaracterizar. E se não há interesse público, não há o que ter supremacia, por definição”. GABARDO, Emerson. A relação entre interesse público e direitos fundamentais..., p. 38. Ainda sobre o tema, cf. HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais: por uma implementação espontânea, integral e igualitária. Tese (Doutorado em Direito do Estado) – Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2014.

534 Parte-se, portanto, da premissa de que o direito à saúde é um direito jusfundamental, cuja efetividade se dá nos mesmos moldes que qualquer outro direito fundamental, não sendo, pois, objetivo da presente análise digressões quanto à diferenciação entre direitos fundamentais de liberdade e prestacionais ou, ainda, discussões doutrinárias alusivas à atribuição de graus de eficácia distintos a cada um deles. Nesse sentido, referencia-se posição adotada por Jorge Reis Novais, segundo o qual: “a partir do momento em que a Constituição consagra determinado direito, pretensão, dever ou obrigação como fundamental, ele impõe-se, ipso facto, à observância dos poderes constituídos. Então a vinculatividade da respectiva observância não dependerá do tipo em que for classificado e integrado, do nome artificial que lhe for atribuído, mas apenas da força jurídica diferenciada que a Constituição lhe atribuir, da natureza material e estrutural do dever, das características intrínsecas que o marcam, dos condicionamentos que se impõem, por natureza ou por força da observância dos princípios de Estado de Direito, à respectiva realização”. (Grifo do autor). NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais: teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010. p. 264.

535 Explica Ingo Wolfgang Sarlet que “a noção de direito subjetivo, a despeito de toda a sorte de críticas e controvérsias em torno de seu conteúdo e significado, segue sendo essencial para o Direito e para os direitos fundamentais”. O autor ressalva ainda que deixa de utilizar o termo “direito subjetivo público” de forma proposital, por considerá-lo “anacrônico e superado”, uma vez que parte de uma “concepção positivista e essencialmente estatista dos direitos fundamentais na qualidade de direitos de defesa do indivíduo contra o Estado, típica do liberalismo”. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 152. Ainda sobre o tema da eficácia individual dos direitos fundamentais, cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 547. Discorrendo sobre a temática dos direitos subjetivos, cf. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 286.

536 Estudo sistematizado sobre a construção do pensamento moderno fundado na filosofia da consciência pode ser conferido em: MARRAFON, Marco Aurélio. Hermenêutica e Sistema Constitucional: a decisão judicial entre o sentido da estrutura e a estrutura do sentido. Florianópolis: Habitus, 2008. p. 27-54.

537 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: Ley, derechos, justicia. Tradução de: Marina Gascón. 9. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2009. p. 47-49.

538 Nesse sentido, explica José Carlos Vieira de Andrade que “a figura do direito subjetivo implica um poder ou uma faculdade para a realização efectiva de interesses que são reconhecidos por uma norma jurídica como próprios do respectivo titular”. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2009. p. 112.

539 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., p. 113-114.

540 AMARAL, Francisco. Direito Civil..., p. 224 e 233.

541 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais..., p. 154.

542 Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet explica que “o Constituinte de 1988 foi diretamente influenciado, quando da formatação do catálogo de direitos fundamentais, pelas diferentes teorias formuladas sobre estes, razão pela qual a doutrina sustenta a tese de uma multifuncionalidade dos direitos fundamentais, que de longe não mais se restringem à clássica função de direitos de defesa contra os poderes públicos”. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais..., p. 156. Sobre a teoria de Alexy, cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 193 e p. 254.

543 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais..., p. 195-196.

544 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais..., p. 222.

545 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais..., p. 236.

546 JELLINEK, Georg. Sistema dei diritti pubblici subbiettivi. Milano: Società Editrice Libraria, 1912.

547 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais..., p. 255.

548 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais..., p. 264-265. Alexy explica que no que se refere aos direitos fundamentais, o status negativo e o status positivo são pensados em sentido amplo, abrangendo assim tanto ações positivas quanto negativas do Estado.

549 Como aponta Floriano de Azevedo Marques Neto, “paralelamente ao que é dever do Poder Público, permite-se que as ações e os serviços de Saúde sejam executados pela iniciativa privada (aqui não mais como contratadas pelo Poder Público, mas atuando por sua conta e risco). Porém, por serem de relevância pública, as atividades de saúde, mesmo quando exploradas pelos particulares como atividades econômicas, deverão ser executadas sob regulamentação, fiscalização e controle do Poder Público”. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Parcerias público-privadas nos serviços de Saúde. In: CUNHA JUNIOR, Luiz Arnaldo Pereira da; MODESTO, Paulo (Coord.). Terceiro setor e parcerias na área da saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 60-61.

550 SCHWARTZ, Germano. Direito à saúde..., p. 172-173.

551 BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Stare decisis, integridade e segurança jurídica: reflexões críticas a partir da aproximação dos sistemas de common law e civil law. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2011. p. 64.

552 SANDEL, Michael. O que o dinheiro não compra..., p. 202.

553 Neste mesmo sentido, Ingo Wolfgang Sarlet explica que “os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definição da forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a essência do Estado constitucional, constituindo, neste sentido, não apenas parte da Constituição formal, mas também elemento nuclear da Constituição material. [...] Assim, acompanhando as palavras de K. Stern, podemos afirmar que o Estado constitucional determinado pelos direitos fundamentais assumiu feições de Estado ideal, cuja concretização passou a ser tarefa permanente”. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais..., p. 68.

554 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A eficácia dos direitos fundamentais sociais..., p. 39.

555 HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais..., p. 122-123.

556 “Um exemplo da conexão inafastável entre desenvolvimento e os direitos econômicos e sociais revela-se no fato de que antigamente o cálculo do índice de desenvolvimento humano (IDH) se limitava a indicadores econômicos (PIB per capita), e atualmente engloba também indicadores sociais (educação e longevidade, diretamente ligada à saúde). Logo, o grau de satisfação desses direitos em determinado Estado reflete imediatamente no seu índice de desenvolvimento humano.” HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais..., p. 122-123.

557 HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais..., p. 554.

558 HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais..., p. 554.

559 Uma análise sobre a “Poor Law” e os movimentos para sua reforma, baseados justamente na ideia de que a configuração da Poor Law inglesa “corrompia” os pobres, que se tornavam dependentes, é feita por Paul Spicker em diversas de suas obras, especialmente em: SPICKER, Paul. An introduction to Social Policy. Disponível em: <http://www2.rgu.ac.uk/publicpolicy/introduction/historyf.htm>. Acesso em: 29 set. 2014, e SPICKER, Paul. Stigma and social welfare. London: Croom Helm, 1984; Tokyo: Seishinshobo, 1987. Disponível em: <http://www2.rgu.ac.uk/publicpolicy/introduction/books/stigma.htm>. Acesso em: 29 set. 2014.

560 O texto completo da “Loi nº 88-1088 du 1 décembre 1988 relative au revenu minimium d’insertion” está disponível no link: <http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000875188>. Acesso em: 29 set. 2014.

561 Informações sobre o Programa Oportunidades podem ser obtidas em sua página oficial: <http://www.oportunidades.gob.mx/Portal/>. Acesso em: 07 mar. 2014.

562 Informações sobre o Programa Familias en Acción estão disponíveis na página do Departamento para la Prosperidad Social: <http://www.dps.gov.co/Ingreso_Social/FamiliasenAccion.aspx>. Acesso em: 07 mar. 2014.

563 A página oficial do programa pode ser acessada pelo link: <http://www.mifamilia.gob.ni/>. Acesso em: 07 mar. 2014.

564 Informações sobre o Programa Tekoporã podem ser obtidas no site da Secretaría de Acción Social Del Paraguay: <http://www.sas.gov.py/pagina/54-tekopor.html>. Acesso em: 07 mar. 2014.

565 A página do programa Chile Solidário pode ser acessada através do link: <http://www.chilesoli-
dario.gob.cl/>. Acesso em: 07 mar. 2014.

566 Informações sobre o Programa Puente podem ser obtidas no link: <http://public.progra-
mapuente.cl/index.html>. Acesso em: 07 mar. 2014.

567 A Lei que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municípios que instituíam programas de garantia de renda mínima pode ser vista no link: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9533.htm>. Acesso em: 17 out. 2014.

568 Mais informações sobre o Programa Bolsa Escola podem ser obtidas na página <http://www.programadogoverno.org/bolsa-escola-do-governo/>. Acesso em: 07 set. 2014.

569 Informações sobre todos os programas remanescentes do Programa Bolsa Família, entre eles o Bolsa Alimentação, podem ser encontradas no site do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, especialmente no link: <http://www.mds.gov.br/falemds/perguntas-frequentes/bol-
sa-familia/bolsa-familia/beneficiario/programas-remanescentes>. Acesso em: 17 out. 2014.

570 Informações sobre o Programa Bolsa Família podem ser obtidas em sua página oficial através do link: <http://www.mds.gov.br/bolsafamilia>. Acesso em: 07 mar. 2014.

571 Uma análise mais completa sobre o pensamento dos liberais e neoliberais com relação ao combate à pobreza pode ser vista em: STRAPASSON, Karoline; PAMPLONA, Danielle Anne. As escolhas governamentais para erradicar a pobreza extrema no Brasil. Disponível em: <https://www.academia.edu/8854942/As_escolhas_ governamentais_para_erradicar_a_pobreza_extrema_no_Brasil>. Acesso em: 19 out. 2014.

572 SOUZA, Claudia Beeck Moreira de; COSTA, Tailaine. Libertarismo, felicidade e justiça. In: GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree (Coord.). Direito, felicidade e justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

573 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Para uma dogmática constitucional emancipatória. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 40.

574 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Para uma dogmática constitucional emancipatória..., p. 41.

575 SALGADO, Eneida Desiree. Constituição e democracia: tijolo por tijolo em um desenho (quase) lógico: vinte anos de construção do projeto democrático brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 258-259.

576 Para mais sobre o assunto, bem como o estudo da felicidade como fundamento político e fim do Estado social, ver: GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para além do bem e do mal. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

577 HACHEM, Daniel Wunder. A noção constitucional de desenvolvimento para além do viés econômico: reflexos sobre algumas tendências do Direito Público brasileiro. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, v. 53, p. 133-168, 2013.

578 ROSANVALLON, Pierre. A nova questão social: repensando o Estado Providência. Brasília: Instituto Teotônio Vilela, 1998. p. 26-27.

579 ROSANVALLON, Pierre. A nova questão social..., p. 65.

580 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 322.

581 RAWLS, John. Uma teoria da justiça..., p. 342-343.

582 ROSANVALLON, Pierre. A nova questão social..., p. 102.

583 ROSANVALLON, Pierre. A nova questão social..., p. 131.

584 Segundo Rubén Kaztman, por vulnerabilidade social pode-se entender a incapacidade de uma pessoa ou de um lar de aproveitar as oportunidades, disponíveis em diferentes âmbitos socioeconômicos, para favorecer sua situação de bem-estar ou impedir sua deterioração, processo este que tende a um agravamento progressivo diante da impossibilidade de acumulação de ativos. Segundo ele, ainda, as fontes mais importantes de vulnerabilidade social têm a ver com os fenômenos de “precariedade e instabilidade laboral” vinculados ao funcionamento do mercado e com a “desproteção e inseguridade” ligadas à ausência do Estado e ao debilitamento de instituições primordiais, família e comunidade. KATZMAN, Rubén. Notas sobre la medición de la vulnerabilidad social. México D. F.: BID-BIRF-CEPAL, 2000. p. 275-301. Disponível em: <http://www.cepal.org/deype/mecovi/docs/ taller5/24.pdf>. Acesso em: 18 out. 2014, p. 281.

585 BARRIENTOS, Armando. Transferências de renda para o desenvolvimento humano no longo prazo. In: CAMPELLO, Tereza; NERI, Marcelo Côrtes (Org.). Programa Bolsa Família: uma década de inclusão e cidadania. Brasília: IPEA, 2013. p. 417-433. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/livros/livros/livro_bolsafamilia_10anos.pdf>. Acesso em: 02 mar. 2014, p. 419-420.

586 BARRIENTOS, Armando. Transferências de renda para o desenvolvimento humano no longo prazo. In: CAMPELLO, Tereza; NERI, Marcelo Côrtes (Org.). Programa Bolsa Família..., p. 418-419.

587 REGO, Walquiria Leão; PINZANI, Alessandro. Vozes do Bolsa Família: autonomia, dinheiro e cidadania. São Paulo: Editora da UNESP, 2013. p. 168.

588 REGO, Walquiria Leão; PINZANI, Alessandro. Vozes do Bolsa Família..., p. 204-207.

589 REGO, Walquiria Leão; PINZANI, Alessandro. Vozes do Bolsa Família..., p. 210-214.

590 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012. p. 52-61.

591 LEVITT, Steven D.; DUBNER, Stephen J. Freaknomics: o lado oculto e inesperado de tudo que nos afeta. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p 13-19.

592 THALER, Richard H.; SUNSTEIN, Cass. Nudge: o empurrão para a escolha certa. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 5-12.

593 LEVITT, Steven D.; DUBNER, Stephen J. Freaknomics..., p. 20-21.

594 THALER, Richard H.; SUNSTEIN, Cass. Nudge..., p. 12-15.

595 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 58-60.

596 Uma análise mais detalhada dos impactos sociais de diversos programas de transferência de renda ao redor do mundo pode ser vista em: FISZBEIN, Ariel; SCHADY, Norbert. Conditional Cash Transfers: reducing present and future poverty. Washington, D.C.: World Bank, 2009. Disponível em: <https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/2597/476030PUB0Cond101Offi-
cial0Use0Only1.pdf?sequence=1>. Acesso em: 07 set. 2014.

597 REGO, Walquiria Leão. PINZANI, Alessandro. Vozes do Bolsa Família..., p. 192-197.

598 BARRIENTOS, Armando. Transferências de renda para o desenvolvimento humano no longo prazo. In: CAMPELLO, Tereza; NERI, Marcelo Côrtes (Org.). Programa Bolsa Família..., p. 422.

599 EMERIQUE, Lilian Balmant. Neoconstitucionalismo e direitos sociais: um contributo para a luta contra a pobreza. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2009. p. 193-194.

600 REGO, Walquiria Leão; PINZANI, Alessandro. Vozes do Bolsa Família..., p. 15-18.

601 REGO, Walquiria Leão; PINZANI, Alessandro. Vozes do Bolsa Família..., p. 160-161.

602 EMERIQUE, Lilian Balmant. Neoconstitucionalismo e direitos sociais..., p. 196.

603 BARRIENTOS, Armando. Transferências de renda para o desenvolvimento humano no longo prazo. In: CAMPELLO, Tereza; NERI, Marcelo Côrtes (Org.). Programa Bolsa Família..., p. 428.

604 SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 113.

605 ROSANVALLON, Pierre. A nova questão social..., p. 137.

606 SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade..., p. 18.

607 REGO, Walquiria Leão; PINZANI, Alessandro. Vozes do Bolsa Família..., p. 78-83.

608 ROSANVALLON, Pierre. A nova questão social..., p. 137.

609 ROSANVALLON, Pierre. A nova questão social ..., p. 138.

610 EMERIQUE, Lilian Balmant. Neoconstitucionalismo e direitos sociais..., p. 196.

611 BARRIENTOS, Armando. Transferências de renda para o desenvolvimento humano no longo prazo. In: CAMPELLO, Tereza; NERI, Marcelo Côrtes (Org.). Programa Bolsa Família..., p. 430.

612 BARRIENTOS, Armando. Transferências de renda para o desenvolvimento humano no longo prazo. In: CAMPELLO, Tereza; NERI, Marcelo Côrtes (Org.). Programa Bolsa Família..., p. 428-430.

613 Corrupção aqui utilizada no mesmo sentido apresentado por Michael J. Sandel, que coloca que “corrompemos um bem, uma atividade ou uma prática social sempre que a tratamos de acordo com uma norma inferior ao padrão que lhe seria adequado”. SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012. p. 48.

614 POLANYI, Karl. A grande transformação: as origens da nossa época. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000. p. 268.

615 EMERIQUE, Lilian Balmant. Neoconstitucionalismo e direitos sociais..., p. 189.

616 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France. Tradução de: Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 289.

617 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade..., p. 293.

618 FOUCAULT, Michel. Segurança, território, população. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 128.

619 FOUCAULT, Michel. Segurança, território, população..., p. 317-318.

620 FOUCAULT, Michel. Segurança, território, população..., p. 317-318.

621 O argumento foucaultiano assume a noção de Estado proposta por Guillaume de La Perrière, autor da obra Le Miroir Politique (1567), e considerado um dos símbolos da política da multiplicidade diante da perspectiva monopolística do governo, identificada com a soberania do príncipe. ARCHELA, Danielle Cristina Guizzo. A genealogia foucaultiana da economia política clássica. Dissertação (Mestrado em Políticas Públicas) – Universidade Federal do Paraná, Setor de Ciências Sociais Aplicadas, Curitiba, 2013. p. 26.

622 SCHUMPETER, Joseph Alois. History of economic analysis. New York: Oxford University Press, 1994. p. 159.

623 FOUCAULT, Michel. Ditos e escritos IV. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010. p. 379.

624 FOUCAULT, Michel. Ditos e escritos IV..., p. 380.

625 SALGADO, Eneida Desiree. Sob os olhos do grande irmão: a luta pela democracia na sociedade de controle. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 4, n. 16, abr./jun. 2004. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=12666>. Acesso em: 01 set. 2014.

626 BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 36.

627 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Tradução de: Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. p. 18.

628 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida..., p. 90 e 105.

629 BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadoria. Tradução de: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p. 13.

630 BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo..., p. 20.

631 BAUMAN, Zygmunt. Amor líquido: sobre a fragilidade dos laços humanos. Tradução de: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2004. p. 30.

632 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida..., p. 45 e 83.

633 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida..., p. 211.

634 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida..., p. 212.

635 ARAÚJO, Eduardo Borges; MARIN, Brunna. Liberalismo, justiça e felicidade. In: GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree (Coord.). Direito, felicidade e justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 66-67.

636 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Tradução de: Clóvis Marques. 4. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2013. p. 19.

637 Para esses e outros exemplos verídicos ver: SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Tradução de: Clóvis Marques. 4. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2013.

638 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 36-38 e 59.

639 BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos..., p. 43.

640 MENEZES, Cynara. Os mercadores das cadeias. Carta Capital. São Paulo, ano 19, n. 772, 30 out. 2013.

641 ALVES, Francisco Edson. Presídio privado é sucesso. O Dia, Rio de Janeiro, 14 jul. 2013. Disponível em: <http://odia.ig.com.br/noticia/rio-de-janeiro/2013-07-14/presidio-privado-e-sucesso.html>. Acesso em: 23 nov. 2013. Para saber mais do Complexo Penitenciário Público-Privado de Minas Gerais: Unidade PPP – Minas Gerais: <http://www.ppp.mg.gov.br/projetos-ppp/projetos-celebrados/comple-
xo%20penal>.

642 GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. São Paulo: Unesp, 1991. p. 10-11.

643 Sobre o plano extensional, elas serviram para estabelecer formas de interconexão social que cobrem o globo; em termos intensionais, elas vieram a alterar algumas das mais íntimas e pessoais características de nossa existência cotidiana. GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade..., p. 10-11.

644 BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido. Tradução de: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p. 168.

645 BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido..., p. 169.

646 BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as consequências humanas. Tradução de: Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Zahar, 1999. p. 128.

647 BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido..., p. 31.

648 BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido..., p. 92.

649 CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 85.

650 BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido..., p. 170.

651 GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade..., p. 15.

652 WERMUTH, Maquiel Ângelo Dezordi. Uma análise histórica da imposição do medo do Direito Penal aos setores subalternos da população brasileira. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 19, v. 90, p. 373-399, maio/jun. 2011. p. 391.

653 WERMUTH, Maquiel Ângelo Dezordi. Uma análise histórica da imposição do medo do Direito Penal aos setores subalternos da população brasileira..., p. 392.

654 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Décima sexta conferência: a criminologia midiática (I). In: BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Saberes críticos: a palavra dos mortos – conferências de Criminologia cautelar. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 303.

655 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Décima sexta conferência: a criminologia midiática (I)..., p. 307/308.

656 CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia..., p. 90.

657 BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido..., p. 29.

658 BAUMAN, Zygmunt. Globalização..., p. 126.

659 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Décima sexta conferência: A criminologia midiática (I)..., p. 319.

660 BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido..., p. 14.

661 BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido..., p. 15.

662 BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido..., p. 176 e 188.

663 GOMES, Luiz Flávio. Mais juízes, mais prisões e mais violência. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2011-dez-08/coluna-lfg-juizes-prisoes-violencia>. Acesso em: 04 abr. 2012.

664 GOMES, Luiz Flávio. Mais juízes, mais prisões e mais violência..., passim.

665 WEBER, Max. A política como vocação. In: GERTH, Hans H.; MILLS, C. Wright (Org.). Max Weber: ensaios de Sociologia. Tradução de: Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: LTC, 1982. p. 97-98.

666 WEBER, Max. A política como vocação..., p. 55-56.

667 WEBER, Max. A política como vocação..., passim.

668 ADORNO, Sérgio. O monopólio estatal da violência na sociedade brasileira contemporânea. Disponível em: <http://www.nevusp.org/downloads/down078.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2014. p. 4.

669 ADORNO, Sérgio. O monopólio estatal da violência na sociedade brasileira contemporânea..., p. 7.

670 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 41.

671 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade..., p. 56.

672 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade..., p. 56.

673 SYLVESTRE, Marie-Eve. Policiamento das incivilidades e demandas por segurança em Montreal (Canadá): percepções da comunidade e práticas policiais. In: LIMA, Roberto Kant; EILBAN, Lúcia; PIRES, Lenin (Org.). Conflitos, direitos e moralidade em perspectiva comparada. Rio de Janeiro: Garamond, 2010. v. 1, p. 116.

674 Nas funções típicas estariam incluídas: as forças armadas, a polícia, a diplomacia, a arrecadação de impostos, a administração do tesouro público e a administração de pessoal do Estado, assim como as atividades definidoras de políticas públicas – em suma, o Núcleo Burocrático voltado para as funções de governo, que exerce de forma exclusiva as atividades de: legislar e tributar, administrar a justiça, garantir a segurança e a ordem pública, defender o país contra o inimigo externo, e estabelecer políticas públicas de caráter econômico, social, cultural e do meio ambiente. SANTOS, Luiz Alberto dos. Critérios para a definição de atividades exclusivas de Estado e o Plano Diretor da reforma do aparelho do Estado. Parecer da assessoria da bancada do Partido dos Trabalhadores na Câmara dos Deputados, 1999.

675 COELHO, Fernando da Cruz; PARDINI, Daniel Jardim. Modelos legais de gestão da segurança privada: um estudo comparado entre o Brasil e países da América Latina e Península Ibérica. Revista Gestão & Tecnologia, Pedro Leopoldo, v. 11, n. 1, p. 34-49, jan./jun. 2011. p. 36.

676 ZEDNER, Lucia. Security. London: Routledge, 2009. p. 50. (Tradução nossa).

677 COELHO, Fernando da Cruz; PARDINI, Daniel Jardim. Modelos legais de gestão da segurança privada..., p. 37.

678 BARROSO, Luís Roberto. Estado e livre iniciativa na experiência constitucional brasileira. Disponível em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2014/04/Estado-e-Livre-iniciati-
va_vers%C3%A3o-final_11abr2014.pdf>. Acesso em: 15 out. 2014.

679 BARROSO, Luís Roberto. Estado e livre iniciativa na experiência constitucional brasileira..., passim.

680 ADORNO, Sérgio. O monopólio estatal da violência na sociedade brasileira contemporânea..., p. 11.

681 GARLAND, David. The limits of the sovereign state: strategies of crime control in contemporary society. The British Journal of Criminology, v. 36, n. 4, p. 445-471, 1996. (Tradução nossa).

682 ADORNO, Sérgio. O monopólio estatal da violência na sociedade brasileira contemporânea..., p. 11.

683 ADORNO, Sérgio. O monopólio estatal da violência na sociedade brasileira contemporânea..., p. 12.

684 ADORNO, Sérgio. O monopólio estatal da violência na sociedade brasileira contemporânea..., p. 14.

685 BAUMAN, Zygmunt. Identidade: entrevistas a Benedetto Vecchi. Rio de Janeiro: Zahar, 2005, p. 68.

686 BAUMAN, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurança no mundo atual. Rio de Janeiro: Zahar, 2003. p. 10.

687 FLORQUIN, Nicolas. A booming business: private security and small arms. In: ONU. Small Arms Survey 2011. Disponível em: <http://www.smallarmssurvey.org/fileadmin/docs/A-Yearbook/2011/en/Small-Arms-Survey-2011-Chapter-04-EN.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2014. p. 101.

688 FLORQUIN, Nicolas. A booming business..., p. 101.

689 FLORQUIN, Nicolas. A booming business..., p. 101.

690 FLORQUIN, Nicolas. A booming business..., p. 103.

691 O número de agentes privados é de 570.000 e o de policiais de 687.684. FLORQUIN, Nicolas. A booming business: private security and small arms..., p. 104.

692 LOPES, Cleber da Silva. I Estudo SESVESP sobre o seguimento prestador de serviços de segurança privada. Disponível em: <http://www.sesvesp.com.br/fckeditor/arquivos/I%20Estudo%20SESVESP-versII.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2014. p. 14.

693 LOPES, Cleber da Silva. I Estudo SESVESP sobre o seguimento prestador de serviços de segurança privada..., p. 16.

694 JACOBS, Jane. Morte e vida de grandes cidades. Tradução de: Carlos S. Mendes Rosa. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

695 CULP, Richard. The failed promise of prison privatization. Disponível em: <https://www.prisonle-
gal news. org/news/2011/oct/15/the-failed-promise-of-prison-privatization>. Acesso em: 01 set. 2014.

696 No Brasil, ainda, no caso da penitenciária criada por Parceria Público-Privada em Minas Gerais, há cláusula no contrato que demanda a garantia de se manter no mínimo 90% da capacidade do complexo penal preenchido – SACCHETTA, Paula. Quanto mais presos, maior o lucro. Disponível em: <http://apublica.org/2014/05/quanto-mais-presos-maior-o-lucro/>. Acesso em: 01 set. 2014.

697 CULP, Richard. The failed promise of prison privatization..., passim.

698 CULP, Richard. The failed promise of prison privatization..., passim.

699 CULP, Richard. The failed promise of prison privatization..., passim.

700 OCQUETEAU, Frédéric. A expansão da segurança privada na França: privatização submissa da ação policial ou melhor gestão da segurança coletiva? Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_ arttext&pid=S0103-20701997000100010>. Acesso em: 01 set. 2014.

701 OCQUETEAU, Frédéric. A expansão da segurança privada na França..., passim.

702 BUVINIC, Mayra; MORRISON, Andrew; SHIFTER, Michael. Violencia en América Latina y el Caribe: un marco de referencia para la acción. Washington, D.C.: Banco Interamericano de Desarrollo, 1999. p. 8.

703 BUVINIC, Mayra; MORRISON, Andrew; SHIFTER, Michael. Violencia en América Latina y el Caribe..., p. 14.

704 ADORNO, Sérgio. O monopólio estatal da violência na sociedade brasileira contemporânea..., p. 22.

705 ADORNO, Sérgio. O monopólio estatal da violência na sociedade brasileira contemporânea..., p. 22.

706 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 50.

707 GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O suposto caráter autoritário da supremacia do interesse público e das origens do direito administrativo: uma crítica da crítica. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves. Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 34-37.

708 GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O suposto caráter autoritário da supremacia do interesse público e das origens do direito administrativo..., p. 60.

709 FLORQUIN, Nicolas. A booming business ..., p. 109.

710 OCQUETEAU, Frédéric. A expansão da segurança privada na França..., passim.

711 BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos..., p. 174.

712 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 19.

713 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 202.

714 BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos..., p. 172-174.

715 BRASIL. Ministério da Saúde. 80º termo de cooperação técnica para o desenvolvimento de ações vinculadas ao projeto “Acesso da População Brasileira à Atenção Básica em Saúde”. Brasília, DF, 26 abr. 2013. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/images/pdf/2013/setembro/30/OPAS-1-2-27082013.pdf>. Acesso em: 20 out. 2014.

716 BRASIL. Lei nº 12.871, de 22 de outubro de 2013. Portal da Legislação, Brasília, DF, 22 out. 2013. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/Lei/L12871.htm>. Acesso em: 20 out. 2014.

717 BRASIL. Ministério da Saúde. Mais sobre Mais Médicos. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/acoes-e-programas/mais-medicos/mais-sobre-mais-medicos?start=170>. Acesso em: 20 out. 2014.

718 BRASIL. Ministério da Saúde. Mais Médicos. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/acoes-e-programas/mais-medicos>. Acesso em: 20 out. 2014.

719 PORTAL DO PLANALTO. Faculdades de Medicina terão mais vagas e segundo ciclo de formação. Portal do Planalto, Brasília, 08 jul. 2013. Disponível em: <http://www2.planalto.gov.br/acompa-
nhe-o-planalto/releases/faculdades-de-medicina-terao-mais-vagas-e-segundo-ciclo-de-formacao>. Acesso em: 20 out. 2014.

720 SCHEFFER, Mário. Demografia Médica no Brasil. São Paulo: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo: Conselho Federal de Medicina, 2013. v. 2. Disponível em: <http://www.cremesp.org.br/pdfs/DemografiaMedicaBrasilVol2.pdf>. Acesso em: 20 out. 2014.

721 SCHEFFER, Mário. Demografia Médica no Brasil...

722 Disponível em: <https://www.cremesp.org.br/?siteAcao=CentroDados&acao=detalhes_capitu-
los&cod_capitulo=4>. Acesso em: 20 out. 2014.

723 LUCENA, Cintia. O Direito à Saúde no Constitucionalismo Contemporâneo. In: ROCHA, Carmén Lúcia Antunes (Coord.). O Direito à Vida Digna. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 246.

724 Nesse sentido a autora ainda pontua que a Constituição Federal de 1988 contemplou a saúde como um direito social a ser realizado pelo Estado, concebido como bem universal, refletindo um princípio de igualdade que para ser substancialmente aplicado exige uma dimensão de equidade, pois do contrário o tratamento apenas igualitário resulta em políticas iníquas de assistência de saúde: “Deve-se, ainda, salientar que o binômio igualdade/equidade implica noção de solidariedade entre os diversos segmentos sociais. As ações estatais devem se orientar pela transferência de recursos e materiais de parcela social melhor aquinhoada”. LUCENA, Cintia. O Direito à Saúde no..., p. 252.

725 BRASIL. Ministério da Saúde. 80º termo de cooperação técnica....

726 BRASIL. Ministério da Saúde. Terceiro termo de ajuste ao 80º termo de cooperação técnica para o desenvolvimento de ações vinculadas ao projeto “Ampliação do Acesso da População Brasileira à Atenção Básica em Saúde”. Brasília, DF, 2013. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/images/pdf/2013/setembro/30/OPAS-27022013.pdf>; BRASIL. Ministério da Saúde. 4º termo de ajuste ao 80º termo de cooperação técnica para o desenvolvimento de ações vinculadas ao projeto “Ampliação do Acesso da População Brasileira à Atenção Básica em Saúde”. Brasília, DF, 26 fev. 2014. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/images/pdf/2014/marco/19/4TA-OPAS-SGTES.pdf>; BRASIL. Ministério da Saúde. Quinto termo de ajuste ao 80º termo de cooperação técnica para o desenvolvimento de ações vinculadas ao projeto “Ampliação do Acesso da População Brasileira à Atenção Básica em Saúde”. Brasília, DF, 15 ago. 2014. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/images/PDF/2014/agosto/21/publicacao-5TA.PDF>. Acesso em: 20 out. 2014.

727 BRASIL. Ministério da Saúde. Terceiro termo de ajuste ao 80º termo de cooperação técnica...; BRASIL. Ministério da Saúde. 4º termo de ajuste ao 80º termo de cooperação técnica...; BRASIL. Ministério da Saúde. Quinto termo de ajuste ao 80º termo de cooperação técnica...

728 Disponível em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2013/06/130608_cuba_medicos_pais.html>. Acesso em: 03 dez. 2013.

729 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Nações Unidas no Brasil. Brasil assina acordo com Organização Pan-Americana da Saúde para atrair médicos estrangeiros. ONU.org, 22 ago. 2013. Disponível em: <http://www.onu.org.br/brasil-assina-acordo-com-organizacao-pan-americana-da-saude-pa-
ra-atrair-medicos-estrangeiros/>. Acesso em: 03 dez. 2013.

730 BRASIL. Ministério da Saúde. Médicos cubanos receberão R$ 3 mil por mês no Brasil. Portal da Saúde, Brasília, 05 mar. 2014. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/acoes-e-programas/mais-medicos/noticias-mais-medicos/9949-medicos-cubanos-recebe-
rao-r-3-mil-por-mes-no-brasil>. Acesso em: 03 dez. 2013.

731 Neste sentido, para o líder dos Democratas (DEM) na Câmara dos Deputados, Ronaldo Caiado, “os médicos cubanos chegam guardados pela polícia, são escoltados por uma brigada médica, estão restritos a um quartel, não podem trazer a família, não têm direito ao passaporte nem podem pedir asilo político. Isso é trabalho escravo”, tendo seu colega de partido, deputado Mandeta, afirmado que “pelas regras do programa hoje, haverá uma divisão dos trabalhadores de primeira e segunda categorias”. Por outro lado, o Ministro da Saúde Alexandre Padilha rebateu as críticas: “Não existe nenhum paralelo de trabalho escravo nas missões externas do trabalho médico de Cuba, inclusive na Europa. Alguém acha que a União Europeia permitiria trabalho escravo em Portugal? Lá, até o presidente da ordem dos médicos defendeu a presença dos cubanos, que era a forma de garantir a presença do profissional em áreas rurais”. JORNAL DA CÂMARA DOS DEPUTADOS, Brasília, 05 set. 2013, ano 15, n. 3058, 2013. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/internet/jornal/JC20130905.pdf>. Acesso em: 03 fev. 2014.

732 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.035, Relator: Marco Aurélio, Brasília, DF, 23 ago. 2013. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4453567>; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.037, Relator: Marco Aurélio, Brasília, DF, 26 ago. 2013. <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4453685>. Acesso em: 20 out. 2014.

733 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. OMS e OIT recebem denúncia de ilegalidades no recrutamento de profissionais estrangeiros do programa Mais Médicos. CFM.org, 21 nov. 2013. Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=24325:oms-e-oit-recebem-denuncia-de-ilegalidades-no-recrutamento-de-profissionais-estrangeiros-do-programa-mais-me-
dicos&catid=3>. Acesso em: 20 out. 2014.

734 LABOISSIÈRE, Paula. Governo anuncia aumento no salário de cubanos do Mais Médicos. Agência Brasil, Brasília, 28 fev. 2014. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2014-02/governo-anuncia-aumento-no-salario-de-cubanos-do-mais-medicos>. Acesso em: 20 out. 2014.

735 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ministério Público do Trabalho aponta irregularidades no Mais Médicos. Notícias STF, Brasília, 25 nov. 2013. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=254308>. Acesso em: 20 out. 2014.

736 MACEDO, Ana Raquel. Após dar refúgio a médica cubana, líderes do DEM se reúnem com Cardozo. Agência Câmara Notícias, Brasília, 05 fev. 2014. Relações Exteriores. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/relacoes-exteriores/461440-apos-dar-refugio-a-medi-
ca-cubana,-lideres-do-dem-se-reunem-com-cardozo.html>. Acesso em: 20 out. 2014.

737 HAJE, Lara. Cubanos são minoria entre os que desistem do Mais Médicos, afirma ministro. Agência Câmara Notícias, Brasília, 04 jun. 2014. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/saude/469690-cubanos-sao-minoria-entre-os-que-desistem-do-mais-medicos,-afir-
ma-ministro.html>. Acesso em: 19 mar. 2014.

738 Numa análise da Constituição Federal de 1988, tem-se no artigo 5º, caput, a proteção à vida não apenas como dado biológico mas sobretudo em aspectos materiais. Nesse sentido a interpretação constitucional remete ao artigo 6º, que coloca expressamente em seu caput a saúde como direito social, e ao artigo 196, que determina a responsabilidade do Estado por sua manutenção, nos seguintes termos: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

739 DOYLE, Hélio Marcos. Cuba, quem diria, está dando certo. Cadernos do Centro de Estudos Avançados Multidisciplinares, Brasília, ano 2, n. 8, abr. 2002. p. 152.

740 ALMARZA, Sara. Cuba, tão perto dos Estados Unidos... Cadernos do Centro de Estudos Avançados Multidisciplinares, Brasília, ano 4, n. 12, mar. 2004.

741 BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Cuba e o socialismo possível. Cadernos do Centro de Estudos Avançados Multidisciplinares, Brasília , ano 4, n. 12, mar. 2004. p. 227.

742 Neste sentido: PRIETO, Mayra Espina. Efectos sociales del reajuste económico: igualdad, desigualdad, procesos de complejización de la sociedad cubana. Revista de Estudos Avançados, São Paulo, v. 25 (Dossiê Cuba), n. 72, maio/ago. 2011. p. 11.

743 ALONSO, Aurélio. Cuba: a sociedade após meio século de mudanças, conquistas e contratempos. Revista de Estudos Avançados, São Paulo, v. 25 (Dossiê Cuba), n. 72, maio/ago. 2011. p. 11.

744 ALONSO, Aurélio. Cuba: a sociedade..., p. 17.

745 ESPINOSA, Eugenio. Cuba: una alternativa al neoliberalismo. Cadernos do Centro de Estudos Avançados Multidisciplinares, Brasília, ano 4, n. 12, mar. 2004. p. 46.

746 ALONSO, Aurélio. Cuba: a sociedade..., p. 11.

747 ESPINOSA, Eugenio. Cuba: una alternativa..., p. 21.

748 CESAR, Maria Auxiliadora. Mulher e política social em Cuba: o contraponto socialista ao bem-estar capitalista. Brasília: Edições Alva, 2005. p. 52.

749 CESAR, Maria Auxiliadora. Mulher e política..., p. 65.

750 CESAR, Maria Auxiliadora. Mulher e política..., p. 80.

751 OSA, José A. de la. Um olhar para a saúde pública cubana. Estudos Avançados, v. 25 (Dossiê Cuba), n. 72, maio/ago. 2011. p. 90.

752 CERVO, Amado Luiz; BUENO, Clodoaldo. História da política exterior do Brasil. 3. ed. amp. Brasília: Editora UnB, 2008. p. 335.

753 GUEVARA, Juan. Cuba e as relações inter-americanas. In: VENTURA, Deisy de Freitas Lima (Org.). América Latina: cidadania, desenvolvimento e Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 184.

754 Segundo levantamento da Gazeta do Povo, o BNDES financiou, apenas em 2012, empreendimentos executados em 15 países, valorados em US$ 2,17 bilhões, de apoio à comercialização de bens e serviços nacionais no exterior. O país que mais recebeu esse tipo de recurso foi os EUA, com investimentos de US$ 436,3 milhões, seguidos da Venezuela e de Cuba. GONÇALVES, André. Empréstimo “tipo exportação” contrasta com demanda interna. Gazeta do Povo, Curitiba, 28 jan. 2014. Caderno Vida Pública. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/conteudo.phtml?id=1443192&tit=Emprestimo-ti-
po-exportacao-contrasta-com-demanda-interna>. Acesso em: 29 jan. 2014.

755 INVESTIMENTO no Porto de Mariel faz sentido. O Globo, Rio de Janeiro, 02 mar. 2014. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/opiniao/investimento-no-porto-mariel-faz-sentido-11740754>. Acesso em: 20 out. 2014.

756 BENITES, Afonso. A relação entre o Brasil e Cuba vai além de turismo e Mais Médicos. El País, São Paulo, 27 mar. 2014. Disponível em: <http://brasil.elpais.com/brasil/2014/03/27/economia/ 1395877329_050738.html>. Acesso em: 20 out. 2014.

757 EUA E CUBA retomam relações diplomáticas após mais de 50 anos. Folha de São Paulo, São Paulo, 17 dez. 2014. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2014/12/1563626-eua-devem-ini-
ciar-com-cuba-negociacao-para-normalizar-relacoes.shtml>. Acesso em: 04 fev. 2015.

758 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 52.

759 PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental à saúde: regime jurídico, políticas públicas e controle judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. v. 1, p. 12. Para o autor, é importante destacar que os dados da Organização Pan-Americana de Saúde revelaram que o governo Médici (1974) destinou à saúde pública o equivalente a 1,33 dólar por habitante/ano, o que significava a exclusão de 40 milhões de brasileiros do acesso à saúde por carência de infraestrutura. PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental à saúde..., p. 114.

760 PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental à saúde..., p. 118.

761 INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE. Conta-Satélite de Saúde: Brasil 2007-2009. Rio de Janeiro, 2012. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/economia_saude/css_ 2007_2009/economia_saude.pdf>. Acesso em: 11 fev. 2012.

762 PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental à saúde..., p. 156.

763 DOYLE, Hélio Marcos. Cuba, quem diria..., p. 155. Ressalta ainda o autor: “Em Cuba não há miseráveis nem ricos. As pessoas se situam entre a pobreza com decência e a classe média ‘baixa’, com alguns bolsões, mais recentemente, de classe média ‘média’. Como a opção é pela igualdade, ainda que menor do que a que existia nos anos 80, o estilo de vida é modesto e austero. A classe médica brasileira, que vai a Cuba a passeio ou a trabalho, tem, é lógico, dificuldade em entender e aceitar isso. Compara o padrão de vida dos cubanos não ao padrão de vida da maioria dos brasileiros, mas ao seu padrão de classe média ‘média’ e ‘alta’. E rejeita o socialismo, independentemente de razões políticas, porque fatalmente perderia renda e nível de vida se o sistema fosse adotado no Brasil”.

764 DOYLE, Hélio Marcos. Cuba, quem diria..., p. 156.

765 MARX, Karl. O Capital. 16. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1998, v. 1, p. 432. Na síntese do pensamento do autor, a mais-valia seria a materialização do trabalho não remunerado, onde o trabalhador receberia apenas para a subsistência e não o produto total de seu esforço produtivo, e essa extorsão disfarçada seria fundamental para se entender a acumulação de capital. A mais-valia é mantida pelo chamado exército industrial de reserva, com uma força de trabalho desempregada que impediria que os salários subissem. No cerne de sua crítica, aponta que o trabalhador não é livre, mas explorado pelo capitalismo; que há uma coerção econômica implícita; que haveria precarização da mão de obra e acumulação de capital para poucos.

766 É isso que vai permitir a Horkheimer formular os princípios fundamentais da teoria crítica. Ela quer analisar o funcionamento concreto do mundo à luz de uma emancipação, porque o capitalismo não permite a realização concreta da igualdade e da liberdade. Sem a perspectiva da emancipação, fica-se no âmbito das ilusões reais criadas pela própria lógica interna do capitalismo.

767 SIAS, Rodrigo. O Programa Mais Médicos e a mais-valia cubana. Disponível em: <http://www.brasileconomico.ig.com.br/noticias/nprint/135734.html>. Acesso em: 20 out. 2014.

768 SIAS, Rodrigo. O Programa Mais Médicos...

769 “Pode-se definir o estudo do serviço público como o estudo do elemento nuclear das definições do próprio Estado. Quando se questiona o papel do Estado no século XXI, necessariamente se discutindo a sua feição intervencionista, se acaba questionando também a própria identidade do serviço público. Contudo, é importante destacar que o questionamento não pode residir na noção de serviço público em si, mas no papel de Estado prestador de serviços públicos. Ou seja, o que está em discussão é o modelo de Estado Social e a prestação pelo Estado de inúmeros serviços públicos, os quais asseguram direitos sociais constitucionalmente tutelados. O que está em jogo é o modo através do qual o Estado prestará estes serviços públicos. A idéia essencial de serviço público é de prestação, necessariamente devendo haver ligação com o ente estatal, onde a fiscalização da atividade é atribuição do poder público competente e o regime jurídico é o elemento formal da noção de serviço público”. VALLE, Vivian Cristina Lima López. Serviços Públicos e atividade econômica como meios de desenvolvimento. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder (Coord.). Globalização, direitos fundamentais e Direito administrativo: novas perspectivas para o desenvolvimento econômico e socioambiental. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

770 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003. p. 16-17.

771 A categoria “serviço público” é, em geral, classificada a partir da distinção do seu exercício e do desempenho das atividades econômicas do Estado. Celso Antônio Bandeira de Mello descreve a dificuldade de se formular essa conceituação, visto que se trata de definição residual à de atividade econômica, e alerta que esta noção “certamente não é rigorosa; não se inclui entre os conceitos chamados teoréticos, determinados. Antes, encarta-se entre os que são denominados conceitos práticos, fluidos, elásticos, imprecisos ou indeterminados”. No entanto, para o autor, “embora tais conceitos comportem uma faixa de incerteza, é certo, entretanto, que existe uma zona de certeza positiva quanto à aplicabilidade deles e uma zona de certeza negativa quanto à não aplicabilidade deles. Vale dizer, em inúmeros casos ter-se-á certeza que induvidosamente se estará perante ‘atividade econômica’, tanto como, em inúmeros outros, induvidosamente, não se estará perante ‘atividade econômica’. Em suma, o reconhecimento há de ser feito ao lume de critérios e padrões vigentes em dada época e Sociedade, ou seja, em certo tempo e espaço, de acordo com a intelecção que nela se faz do que sejam ‘esfera econômica’ (âmbito da livre iniciativa) e a esfera das atividades existenciais à Sociedade em um momento dado e que, por isto mesmo, devem ser prestadas pelo próprio Estado ou criatura sua (‘serviços públicos’)”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 640-641.

772 BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um Direito Constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 156.

773 Em sentido outro mas também evidenciando as investidas brasileiras para ampliar a universalidade do serviço público de saúde, recentemente, o Brasil, Cuba e o Grupo das Indústrias Biotecnológica e Farmacêutica (BioCubaFarma) entabularam um acordo para estabelecer uma parceria bilateral para o desenvolvimento de medicamentos inovadores contra o câncer e enfermidades autoimunes, oportunidade em que também foi firmado termo de compromisso para a criação de uma empresa mista entre a BioCubaFarma e a Odebrecht do Brasil, visando a produção de biofármacos na Zona Especial de Desenvolvimento de Mariel. Disponível em: <http://portal.saude.gov.br/portal/saude/area.cfm?id_area=137&pagina=dspDetalheCampanha&co_seq_campanha=5324>. Acesso em: 20 out. 2014.

774 Na verdade, parafraseando Gabriel García Márquez, a proposta de Cem Anos de Solidão, com atraso social e dependência para a América Latina, deve ser substituída por Cem Anos de Cooperação, e é nesse contexto que a participação dos cubanos no Programa Mais Médicos se encaixa.

775 ORTOLAN, Marcelo; APARECIDO FILHO, Natal; TRINDADE JUNIOR, Wilson. Comunitarismo, justiça e felicidade. In: GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree (Org.). Direito, felicidade e justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2014. v. 1, p. 168.

776 HACHEM, Daniel Wunder. Princípio constitucional da supremacia do interesse público. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 372.

777 SIAS, Rodrigo. O Programa Mais Médicos e a mais-valia cubana. Disponível em: <http://www.brasileconomico.ig.com.br/noticias/nprint/135734.html>. Acesso em: 25 out. 2014.

778 Disponível em: <http://www.ihu.unisinos.br/noticias/525593-para-cuba-nao-ha-contratacao-in-
dividual>. Acesso em: 20 out. 2014.

779 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Sobre os médicos cubanos. Gazeta do Povo, Curitiba, 05 set. 2013. Caderno Vida Pública. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica-direito/artigos/conteudo.phtml?id=1405717&tit=Sobre-os-medicos-cubanos>. Acesso em: 20 out. 2014.

780 Segundo esse documento, os membros integrantes da Organização Internacional do Trabalho ratificadores da convenção se comprometeram a suprimir o trabalho forçado ou obrigatório e a não recorrer ao mesmo sob forma alguma, destacando-se: i) “como medida de coerção, ou de educação política ou como sanção dirigida a pessoas que tenham ou exprimam certas opiniões políticas, ou manifestem a sua oposição ideológica à ordem política, social ou econômica estabelecida” e ii) “como método de mobilização e de utilização da mão-de-obra para fins de desenvolvimento econômico”. Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/node/469>. Acesso em: 20 out. 2014.

781 Disponível em: <http://www.anpt.org.br/index1.jsp?pk_assoc_informe_site=19599&exibe_mais=n>. Acesso em: 20 out. 2014.

782 Idem. Nesse sentido o presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, Paulo Luiz Schmidt, entende que os direitos trabalhistas dos profissionais de saúde envolvidos no projeto não estarão devidamente resguardados. Para ele, independentemente da questão da autodeterminação dos povos, não se mostra adequado que o Brasil entabule contratos em desconformidade com os princípios constitucionais e dos documentos que subscreve.

783 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012. p. 15.

784 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 15.

785 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 15.

786 Disponível em: <http://www.ninc.com.br/coluna-especial-detail.php?id_coluna=21>. Acesso em: 22 nov. 2014.

787 Idem.

788 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 41.

789 VERÍSSIMO, Renata; FERNANDES, Adriana; ALEGRETTI, Laís. Salário mínimo será R$ 779,79 em 2015, calcula governo. O Estado de São Paulo, São Paulo, 15 abr. 2014. Disponível em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,salario-minimo-sera-r-779-79-em-2015-calcula-governo,182091e>. Acesso em: 20 out. 2014.

790 Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/indicadores/trabalhoerendimento/pme_nova/defaulttab_hist.shtm>. Acesso em: 20 out. 2014.

791 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Ratificaciones de Cuba. Disponível em: <http://ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=normlexpub:11200:0::no::p11200_country_id:102603>. Acesso em: 20 out. 2014.

792 TAXA DE DESISTÊNCIA dos brasileiros no Mais Médicos é de 8,4%. Valor Econômico, Brasília, 04 jun. 2014. Política. Disponível em: <http://www.valor.com.br/politica/3574326/taxa-de-desisten-
cia-dos-brasileiros-no-mais-medicos-e-de-84>. Acesso em: 20 out. 2014.

793 Nesse sentido, Hélio Doyle afirma: “No nível municipal, como disse, há um alto grau de democracia. Os candidatos às assembleias municipais são indicados pela população, o voto é livre, há possibilidade de os eleitores revogarem o mandato de um eleito, de seis em seis meses há prestação de contas aos eleitores, há conselhos populares. Esse nível de democracia cai nas assembleias provinciais e na Assembleia Nacional, em termos de participação efetiva no governo, mas existe, não é uma ditadura, simplesmente. E há a questão do método: os temas mais complicados, mais espinhosos, são amplamente discutidos com a população antes de serem efetivados. Enfim, não é um sistema perfeito, longe disso, mas não é a ditadura que pintam os inimigos do sistema”. FACHIN, Patricia. Acertos e erros: uma avaliação do governo cubano. Revista do Instituto Humanitas Unisinos, São Leopoldo, ano 8, n. 249, 03 mar. 2008. Disponível em: <http://www.ihuonline.unisinos.br/index.php?option=com_content&view=article&id=1599&secao=249>. Acesso em: 20 out. 2014.

794 Cf. CAMPION, Edward W.; MORRISSEY, Stephen. A different model: medical care in Cuba. The New England Journal of Medicine, 23 jan. 2013. Disponível em: <http://www.nejm.org/doi/full/10.1056/nejmp1215226>. Acesso em: 20 out. 2014.

795 Há concretamente uma demanda latente a ser realizada, e a opção brasileira passa por uma solução mercadológica temporária no sentido de que economicamente é menos custosa para o país a contratação dos profissionais cubanos. De fato, a contratação é extremamente vantajosa ao Governo brasileiro, pois sobretudo se apresenta menos onerosa, especialmente no caso dos cubanos, pela diferenciação de remuneração em relação aos demais intercambistas e aos demais médicos brasileiros participantes do Programa.

796 Assim, a perenização do Programa Mais Médicos pode levar à mercantilização do trabalho e esta é uma escolha prejudicial, pois afeta a distribuição dos bens de saúde. O Governo Brasileiro apresenta o Programa Mais Médicos como forma de ampliar a distribuição e eficiência na área de saúde, e resta uma indagação: Será que o mercado não consegue ser mais eficiente do que o Estado? A questão é de eficiência e não de mercado? Como transpor essa realidade mercadológica de modo a alcançar um novo espaço social com mais universalização, no caso em análise, do direito à saúde?

797 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. 5. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996. Tomo II.

798 Esse é o entendimento de JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões..., p. 21 et seq.

799 MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Do serviço público. Revista Forense, v. 133, n. 571/572, 1951. p. 353.

800 ORTOLAN, Marcelo; APARECIDO FILHO, Natal; TRINDADE JUNIOR, Wilson. Comunitarismo, justiça e felicidade..., p. 167.

801 LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Direito ambiental na sociedade de risco. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 16-17.

802 LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Direito ambiental na sociedade..., p. 28. No mesmo sentido, Aurélio Virgílio Veiga Rios, interpretando a “sociedade de risco” a que alude Ulrich Beck, acentua que, na sociedade de risco, a distribuição dos danos ambientais causados aflora indistintamente, sem discriminação geográfica ou social, não se delimitando no tempo. Além disso, segundo Rios, acentua-se a incerteza quanto aos efeitos da incorporação de novas tecnologias na agricultura, na indústria e na produção de medicamentos. Cf. RIOS, Aurélio Virgílio Veiga. O princípio da precaução e a sua aplicação na Justiça Brasileira: estudo de casos científicos. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros (Org.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 375.

803 Cf. SAAVEDRA, J. Fernando Estenssoro. Antecedentes para una historia del debate político en torno al medio ambiente: la primera socialización de la idea de crisis ambiental (1945-1972). Revista Universum, Talca, v. 2, n. 22, 2007. p. 88-107; LEITE, José Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 22.

804 SAAVEDRA, J. Fernando Estenssoro. Antecedentes para una historia del debate político en torno al medio ambiente..., p. 88-107.

805 UNITED NATIONS. Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment (§ 3). Disponível em: <http://www.unep.org/Documents.Multilingual/Default.asp?documentid=97&articleid =1503>. Acesso em: 15 mar. 2014. (Tradução nossa).

806 VEIGA, José Eli da. A desgovernança mundial da sustentabilidade. São Paulo: Editora 34, 2013. p. 45-46; 52.

807 De acordo com o Ministério do Meio Ambiente do Brasil, “[a]pesar de ainda não fazer parte do atual acordo (Protocolo de Quioto), REDD+ deve entrar no próximo, previsto para entrar em vigor em 2020. E deve ser o primeiro mecanismo de mitigação (redução) de emissões proposto pelos países em desenvolvimento a integrar a Convenção”. BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. O que é REDD+? Disponível em: <http://www.mma. gov.br/redd/index.php/redd/o-que-e-redd>. Acesso em: 15 mar. 2014.

808 Cf. BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Mito: Pagamentos de Serviços Ambientais (PSAs) e REDD+ levarão à mercantilização da natureza. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/redd/index.php/redd/o-que-e-redd>. Acesso em: 15 mar. 2014. Cabe salientar, como se demonstrará neste artigo, que os programas de Pagamentos por Serviços Ambientais não se limitam apenas à redução da emissão de gases que provocam o aquecimento global.

809 UNITED NATIONS. About the UN-REDD Programme. Disponível em: <http://www.un-redd.org/AboutUN-REDDProgramme/tabid/102613/Default.aspx>. Acesso em: 15 mar. 2014.

810 SANTOS, Milton. Metamorfoses do espaço habitado: fundamentos teórico e metodológico da geografia. São Paulo: Hucitec, 1988. p. 25.

811 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2008. p. 37.

812 Kelsen reconhece que o prêmio e o castigo podem compreender-se no conceito de sanção, embora usualmente se designe por sanção somente um mal a ser aplicado como consequência de determinada conduta. Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2008. p. 28.

813 FOLETO, Eliane Maria; LEITE, Michele Benetti. Perspectivas do pagamento por serviços ambientais e exemplos de caso no Brasil. Revista de Estudos Ambientais (on-line), v. 13, n. 1, jan./jun. 2011. p. 7. Disponível em: <http://proxy.furb.br/ojs/index.php/rea/article/view/1537/1570>. Acesso em: 15 fev. 2014.

814 CAMPOS, Humberto Alves de. Instrumentos econômicos na gestão ambiental brasileira. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 63, jul./set. 2011. p. 298.

815 TEIXEIRA, Carlos Geraldo. Pagamentos por serviços ambientais de proteção às nascentes como forma de sustentabilidade e preservação ambiental. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2012. p. 128.

816 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 144-145.

817 ALTMANN, Alexandre. Pagamentos por serviços ambientais: uma estratégia para a restauração e preservação da mata ciliar no Brasil? 121 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade de Caxias do Sul, Caxias do Sul, 2008. p. 34. Disponível em: <http://tede.ucs.br/tde_arquivos/2/TDE-2009-03-12T153023Z-260/Publico/Dissertacao%20Alexandre%20Altmann.pdf>. Acesso em: 11 fev. 2014.

818 FOLETO, Eliane Maria; LEITE, Michele Benetti. Perspectivas do pagamento..., p. 7.

819 Note-se que há mais de um ecossistema em cada bioma (Caatinga, Cerrado, Amazônia, etc.).

820 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 792, de 19 de abril de 2007. Autor: Anselmo de Jesus. Câmara dos Deputados, Brasília, DF, 19 abr. 2007. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/487093.pdf>. Acesso em: 14 set. 2014.

821 Como exemplos de serviços ambientais, o relator menciona “a produção de oxigênio e a purificação do ar pelas plantas; a estabilidade, mesmo que parcial, das condições climáticas, com a moderação das temperaturas, das precipitações e da força dos ventos e das marés; a capacidade de produção de água e o equilíbrio do ciclo hidrológico, com o controle, ainda que parcial, das enchentes e das secas; a decomposição e a limpeza dos dejetos, com a ciclagem de nutrientes; a produção, a manutenção e a renovação da fertilidade do solo; o controle da erosão e dos deslizamentos; a polinização da vegetação, a dispersão de sementes e o controle biológico e de pestes; a proteção contra os raios ultravioleta do sol e o controle de enfermidades humanas”. Cf. BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 792, de 19 de abril de 2007. Autor: Anselmo de Jesus. Câmara dos Deputados, Brasília, DF, 19 abr. 2007. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/487093.pdf>. Acesso em: 14 set. 2014.

822 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 76.

823 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico..., p. 107.

824 ALTMANN, Alexandre. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 11.

825 ALTMANN, Alexandre. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 47-48.

826 SOUZA, Rachel Hermeto de Pádua. Pagamentos por serviços ambientais (PSA) nas terras altas da Mantiqueira. 161 f. Dissertação (Mestrado em Engenharia Florestal) – Universidade Federal de Lavras, Lavras, 2013. p. 40. Disponível em: <http://repositorio.ufla.br/bitstream/1/772/1/DISSERTACAO_Pagamento%20por%20servi%C3%A7os%20ambientais%20(PSA)%20nas%20terras%20altas%20da.pdf>. Acesso em: 04 set. 2014.

827 ALTMANN, Alexandre. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 66.

828 Cf. ALTMANN, Alexandre. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 48.

829 TEIXEIRA, Carlos Geraldo. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 169.

830 A título de exemplo, o autor menciona o Programa “Conservador das Águas”, implementado no Município de Extrema-MG, no qual um dos objetos suscetíveis de remuneração é a adoção de práticas conservacionistas do solo visando ao abatimento efetivo da erosão e sedimentação. Cf. TEIXEIRA, Carlos Geraldo. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 169.

831 TEIXEIRA, Carlos Geraldo. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 169.

832 TEIXEIRA, Carlos Geraldo. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 169-170.

833 FOLETO, Eliane Maria; LEITE, Michele Benetti. Perspectivas do pagamento..., p. 10.

834 FOLETO, Eliane Maria; LEITE, Michele Benetti. Perspectivas do pagamento..., p. 10.

835 TEIXEIRA, Carlos Geraldo. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 205.

836 FAVRETTO, Daniel. Análise do sistema de pagamento por serviços ambientais no âmbito internacional. In: UNIVERSITAS E DIREITO, 2012, Curitiba. Anais... Curitiba: Pontifícia Universidade Católica do Paraná, 2012. p. 147. Disponível em: <http://www2.pucpr.br/reol/index.php/universi-
tas?dd99=pdf&dd1=7486%E2%80%8E>. Acesso em: 18 fev. 2014.

837 A Lei Florestal nº 4.465/1979 previu a criação de isenções fiscais, ao passo em que a Lei Florestal nº 7.032/1986 criou os Certificados de Abono Florestal, subsídios destinados aos proprietários interessados em desenvolver atividades florestais na forma de títulos transacionáveis. Cf. TEIXEIRA, Carlos Geraldo. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 206.

838 TEIXEIRA, Carlos Geraldo. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 207.

839 TEIXEIRA, Carlos Geraldo. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 207-208.

840 De acordo com o autor, 60% dos produtores que aderem ao Programa são pequenos ou médios. Cf. TEIXEIRA, Carlos Geraldo. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 208-211.

841 SOUZA, Rachel Hermeto de Pádua. Pagamentos por serviços ambientais (PSA)..., p. 49-50.

842 MALAVASI, Edgar Ortiz; KELLENBERG, John. Program of Payments for Ecological Services in Costa Rica. p. 06. Disponível em: <http://www2.gsu.edu/~wwwcec/special/lr_ortiz_kellenberg_ext.pdf>. Acesso em: 16 out. 2014.

843 SOUZA, Rachel Hermeto de Pádua. Pagamentos por serviços ambientais (PSA)..., p. 45.

844 APPLETON, Albert F. How New York City used an ecosystem services strategy carried out through an urban-rural partnership to preserve the pristine quality of its drinking water and save billions of dollars. New York, 2002. p. 02. Disponível em: <http://ecosystemmarketplace.com/documents/cms_documents/NYC_H2O_ Ecosystem_Services.pdf>. Acesso em: 16 out. 2014.

845 TEIXEIRA, Carlos Geraldo. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 202.

846 TEIXEIRA, Carlos Geraldo. Pagamentos por serviços ambientais..., p. 204.

847 APPLETON, Albert F. How New York City used an ecosystem services strategy..., p. 10.

848 ZHANG, Huiyuan; ZHEN, Lin. Payment for Ecosystem Services in China: an overview. Living Reviews in Landscape Research, v. 5, 2011, 2. p. 05. Disponível em: <http://landscaperesearch.liv-
ingreviews.org/Articles/lrlr-2011-2/>. Acesso em: 18 jul. 2014.

849 ZHANG, Huiyuan; ZHEN, Lin. Payment for Ecosystem Services in China..., p. 05.

850 ZHANG, Huiyuan; ZHEN, Lin. Payment for Ecosystem Services in China..., p. 07.

851 ZHANG, Huiyuan; ZHEN, Lin. Payment for Ecosystem Services in China..., p. 07.

852 BÜSCHER, Bram. Payments for Ecosystem Services as neoliberal conservation: (reinterpreting) evidence from the Maloti-Drakensberg, South Africa. Conservation and Society, v. 10, n. 1, p. 29-41, 2012. Disponível em: <http://www.conservationandsociety.org/>. Acesso em: 18 jul. 2014, p. 31-32.

853 BÜSCHER, Bram. Payments for Ecosystem Services as neoliberal conservation..., p. 32.

854 BÜSCHER, Bram. Payments for Ecosystem Services as neoliberal conservation..., p. 32-35.

855 MANKIW, N. Gregory. Introdução à Economia. Tradução de: Allan Hastings. São Paulo: Cengage Learning, 2009. p. 04-08.

856 VASCONCELOS, Marco Antonio Sandoval (Org.). Manual de Economia: equipe de professores da USP. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 109.

857 BENJAMIN, Antônio Herman. Direito constitucional ambiental brasileiro. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato (Org.). Direito constitucional ambiental brasileiro. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 110-111.

858 LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Direito ambiental na sociedade de risco..., p. 94-96.

859 OST, François. O tempo do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p. 39-41.

860 KISS, Alexandre: Os direitos e interesses das gerações futuras e o princípio da precaução. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barbosa (Org.). Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 04.

861 RAWLS, John. Uma teoria de justiça. Tradução de: Carlos Pinto Correia. Lisboa: Presença, 1993. p. 233.

862 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente..., p. 50.

863 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 20. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 89.

864 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Relatório da Comissão Mundial Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento: Nosso Futuro Comum. Disponível em: <http://www.un-documents.net/wced-ocf.htm>. Acesso em: 04 out. 2012.

865 BECKER, Bertha; COSTA, Francisco de Assis; COSTA, Wanderly M. Uma visão de futuro para o coração florestal da Amazônia: problematizando os serviços ambientais para o desenvolvimento da Amazônia. Disponível em: <http://www.cgee.org.br/atividades/redirect.php?idProduto=5829>. Acesso em: 15 fev. 2014, p. 12.

866 NÚCLEO JUSTIÇA AMBIENTAL E DIREITOS. Visões alternativas ao Pagamento por Serviços Ambientais. Caderno de Debates da FASE – Solidariedade e Educação, Rio de Janeiro, v. 1, jun. 2013. p. 57.

867 NÚCLEO JUSTIÇA AMBIENTAL E DIREITOS. Visões alternativas ao Pagamento por Serviços Ambientais..., p. 57.

868 A Economia Verde, inserida nas discussões acerca do desenvolvimento sustentável, refere-se à otimização de atividades que façam uso racional e equitativo dos recursos naturais, de modo socialmente inclusivo, agredindo de forma mínima o meio ambiente. Cf. INSTITUTO NACIONAL DE PESQUISAS ESPACIAIS (INPE). O futuro que queremos: economia verde, desenvolvimento sustentável e erradicação da pobreza. Disponível em: <http://www.inpe.br/noticias/arquivos/pdf/RIO+20-web.pdf>. Acesso em: 16 out. 2014, p. 08.

869 PACKER, Larissa. Pagamento por “serviços ambientais” e flexibilização do Código Florestal para um capitalismo “verde”. Curitiba: Terra de Direitos, 2011. Disponível em: <http://terradedireitos.org.br/biblioteca/pagamento-por-servicos-ambientais-e-flexibilizacao-do-codigo-florestal-para-um-ca-
pitalismo-verde/>. Acesso em: 20 fev. 2014.

870 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012. p. 73.

871 José Afonso da Silva menciona a Constituição da Alemanha (1949), a Constituição da Suíça (1874, sendo emendada desde então), a Constituição da Bulgária (1971), a Constituição da União Soviética (1977), a Constituição Portuguesa (1976), a Constituição da Espanha (1978), a Constituição do Chile (1981) e a Constituição chinesa (1982). Cf. SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 43-46.

872 HACHEM, Daniel Wunder. Mandado de injunção e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 47.

873 FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2008. p. 220.

874 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito ambiental: parte geral. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 82.

875 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito ambiental..., p. 83.

876 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991. p. 21.

877 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 178.

878 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ambiental: constituição, direitos fundamentais e proteção do ambiente. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 46.

879 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico..., p. 261.

880 GRAU, Eros Roberto. Proteção do meio ambiente (caso do Parque do Povo). Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 83, v. 702, abr. 1994. p. 255-256.

881 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.540. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 01 set. 2005. Diário da Justiça, Brasília, DF, n. 25, p. 11, 03 fev. 2006.

882 NABAIS, José Casalta. Por uma liberdade com responsabilidade: estudos sobre direitos e deveres fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 238-239.

883 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ambiental..., p. 156.

884 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra..., p. 79.

885 SOUSA, Paulo Henrique Martins de. A dimensão ecológica da dignidade humana. 163 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2011. p. 97-98.

886 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 115.

887 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ambiental..., p. 162.

888 FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituição Federal e a efetividade das normas ambientais. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 239.

889 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico..., p. 83.

890 No Brasil têm sido adotados instrumentos econômicos para a gestão ambiental, a exemplo da cobrança pelo uso da água, do pagamento pela proteção de mananciais, da compensação fiscal por áreas de preservação (ICMS ecológico), taxas florestais, compensação financeira para exploração de recursos naturais (royalties, subsídios creditícios e valoração da floresta em pé mediante concessão florestal). Cf. CAMPOS, Humberto Alves de. Instrumentos econômicos na gestão ambiental brasileira. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 63, jul./set. 2011. p. 299 e 301.

891 LIPOVETSKY, Gilles. El crepúsculo del deber: la ética indolora de los nuevos tempos democráticos. 4. ed. Barcelona: Anagrama, 1998. p. 220-221.

892 LIPOVETSKY, Gilles. El crepúsculo del deber..., p. 221.

893 CAMPOS, Humberto Alves de. Instrumentos econômicos na gestão ambiental brasileira..., p. 299.

894 Segundo Ost, a insistência sobre as virtualidades protetoras do meio ambiente de certas formas de propriedade e dos mecanismos de responsabilidade deve-se a eles. Além disso, o autor indica a possibilidade de segui-los em algumas críticas à regulamentação burocrática do ambiente, ou melhor, à combinação de interesses públicos e privados que caracteriza certos modos de capitalismo de Estado. OST, François. A natureza à margem da lei: a ecologia à prova do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1997. p. 161.

895 OST, François. A natureza à margem da lei..., p. 161-162.

Sobre os Autores

Ana Claudia Santano

Pós-doutoranda em Direito Público Econômico na Pontifícia Universidade
Católica do Paraná

Doutora pela Universidad de Salamanca, Espanha

Ana Paula Veiga Lopes

Bacharel em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná

Advogada

Luis Alberto Hungaro

Mestrando em Direito do Estado na Universidade Federal do Paraná

Advogado

Thiago Priess Valiati

Mestrando em Direito do Estado na Universidade Federal do Paraná

Advogado

Caroline da Rocha Franco

Mestre em Políticas Públicas pela Universidade Federal do Paraná

Advogada

Francielle Pasternak Montemezzo

Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná

Especialista em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná

Brunna Marin

Pós-graduanda em Direito Administrativo no Instituto de Direito
Romeu Felipe Bacellar

Bacharel em Direito pela UNICURITIBA

Karoline Strapasson

Mestre em Direito Econômico e Socioambiental pela Pontifícia
Universidade Católica do Paraná

Professora do Instituto Superior do Litoral do Paraná

Tailaine Costa

Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto
de Direito Romeu Felipe Bacellar

Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná

Saulo Lindorfer Pivetta

Doutorando em Direito do Estado na Universidade Federal do Paraná

Professor da Escola de Direito da UniBrasil

Geisla Aparecida Van Haandel Mendes

Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia pela UniBrasil

Professora da Escola de Direito da UniBrasil

Luiz Eduardo Peccinin

Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná

Membro da Comissão de Direito Eleitoral da OAB-PR

Paula Bernardelli

Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná

Advogada no setor de Direito Administrativo do escritório Gonçalves, Razuk,
Lemos & Gabardo

Carolina Alves das Chagas

Mestranda em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná

Diego Nogueira

Mestre em Políticas Públicas na Universidade Federal do Paraná

Docente da Escola Superior de Segurança Pública

Vivian Cristina Lima López Valle

Professora de Direito Constitucional e Administrativo da Pontifícia

Universidade Católica do Paraná

Doutoranda em Direito na Universidade Federal do Paraná

Wilson Trindade Junior

Pós-graduado em Direito Administrativo pelo Instituto
de Direito Romeu Felipe Bacellar

Assessor de Juiz de Direito - Tribunal de Justiça do Estado do Paraná

Luís Ossamu Gelati Nagao

Pós-graduando na Faculdade Damásio

Servidor público na Justiça Federal do Paraná - Tribunal Regional
Federal da 4ª Região

Pedro Henrique Gallotti Kenicke

Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná

Professor da Escola de Direito da Unibrasil

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